Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che è causa di esclusione dalla procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile. A differenza della precedente formulazione dell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, non è più prevista come causa automatica di esclusione la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione in base alla quale la sentenza di patteggiamento sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D. Leg.vo 36/2023.

Una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore. Occorre quindi stabilire se l'eventuale differenziale dovuto allo scostamento tra il costo del lavoro considerato nella base d'asta e quello risultante dalla tabelle ministeriali sia idoneo o meno ad inficiare la validità del bando secondo i suddetti criteri.

Il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica. Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante). (Nel caso di specie il Consiglio ha ritenuto assolto tale onere dichiarativo dalla società concorrente che, nel DGUE, aveva dichiarato di essere sprovvista della propria SOA - barrando la casella “no” alla relativa richiesta - e avendo quindi espressamente dichiarato che si sarebbe avvalsa del subappalto per tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge, specificando ancora espressamente, con l’inciso 'OG11 al 100%', di voler subappaltare integralmente la sola categoria scorporabile OG11).

Il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Pertanto, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice. Per quanto concerne la “riserva” di subappaltare le opere, è vero che tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, ma, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario. E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio.