In tema di contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di immobili eseguiti senza rispettare la concessione edilizia, occorre distinguere le ipotesi di difformità totale e parziale. Nel primo caso, che si verifica ove l'edificio realizzato sia radicalmente diverso per caratteristiche tipologiche e volumetrie, l'opera è da equiparare a quella posta in essere in assenza di concessione, con conseguente nullità del detto contratto per illiceità dell'oggetto e violazione di norme imperative; nel secondo, invece, che ricorre quando la modifica concerne parti non essenziali del progetto, tale nullità non sussiste.

L'appaltatore è tenuto esclusivamente al rispetto delle prescrizioni contenute nel titolo autorizzativo e di quelle, eventualmente diverse od ulteriori, derivanti dal contratto sottoscritto dalle parti, senza che gli si possano opporre tutte le prescrizioni contemplate nella cospicua documentazione allegata al progetto di realizzazione dell'edificio, ove esse non siano, appunto, state espressamente richiamate nel contratto di appalto.

Nelle procedure di affidamento mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è in via generale esclusa la possibilità di utilizzare il metodo di attribuzione dei punteggi c.d. "on/off" (ossia il metodo in forza del quale, in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, mentre in assenza dell’elemento è attribuito un punteggio pari a zero), a condizione che venga consentito un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo (cfr. Linee guida ANAC n. 2 - Delibera 02/05/2018, n. 424). Pertanto, la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita Commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, non è da ritenersi legittima in quanto produce uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.

Con riferimento all’inammissibilità del titolo edilizio implicito, si deve considerare che, in generale, il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l'Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente.

L’attività sanzionatoria della p.a. concernente l'attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.

Deve ritenersi legittimo l'ordine di demolizione in caso di variazioni essenziali e anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciono alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria.

Il legislatore, con la modifica apportata dalla lett. a), num. 5), dell'art. 5, comma 2, del D.L. 70/2011, convertito con la L. 106/2011, ha ridotto il campo di applicazione dell'art. 34 del D.P.R. 380/2001. Proprio l'assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio; si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. L'ambito di applicazione della nuova disposizione viene espressamente circoscritto alla materia edilizia e non opera, dunque, nel caso di interventi su immobili “vincolati”; inoltre presuppone il rispetto del relativo presupposto (cfr. art. 34, comma 2-ter, del D.P.R. 380/2001: “ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2% delle misure progettuali”).