Tradizionalmente, la forza maggiore viene ricompresa tra le cause di esonero da responsabilità per inadempimento, in ragione dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione che consegue al sopraggiungere di fattori esterni, naturali o umani. Tale concetto di impossibilità, non reca in sé, quale suo connotato necessario, l’oggettività (nel senso che il limite della responsabilità del debitore non coincide con l’impedimento che nessuno sforzo umano può superare), essendo al contrario l’impossibilità della prestazione soggettivamente parametrata allo sforzo diligente cui il debitore è tenuto per superare l’impedimento e al di là del quale non si può pretendere che il debitore operi. Dunque, il perimetro degli eventi qualificabili come forza maggiore e, in relazione ad essi, il limite della responsabilità del debitore, variano in funzione del livello di diligenza che viene richiesto nell’adempimento della prestazione.

L’operatore economico partecipante ad una gara pubblica è tenuto a dichiarare tutte le situazioni “astrattamente” idonee integranti un motivo di esclusione di cui all’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, senza che in capo allo stesso vi sia alcun “filtro valutativo” o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione.

L’accesso dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara è il c.d. accesso informale: si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione. Ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

1) Il diritto dell’Unione, e, in particolare, l’articolo 43, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che impone il rinnovo di un contratto di concessione senza una nuova procedura di aggiudicazione, in circostanze in cui esso è stato aggiudicato a un solo concessionario, mentre il diritto nazionale applicabile prevedeva che una tale concessione dovesse essere aggiudicata, in linea di principio, a più operatori economici, quattro al massimo, quando tale normativa nazionale costituisce l’attuazione di una clausola contenuta nel contratto di concessione originario che prevedeva l’opzione di un tale rinnovo.

2) Il diritto dell’Unione, e, in particolare, l’articolo 43, paragrafo 1, lettera e), della direttiva 2014/23/UE, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che prevede, da un lato, che il rinnovo di una concessione sia deciso due anni prima della sua scadenza e, dall’altro, una modifica delle modalità di pagamento del corrispettivo finanziario dovuto dal concessionario, quali stabilite nel contratto di concessione originario, in modo da garantire allo Stato nuove e maggiori entrate di bilancio, quando tale modifica non è sostanziale, ai sensi dell’articolo 43, paragrafo 4, di detta direttiva.

3) L’articolo 43, paragrafo 4, della direttiva 2014/23/UE e l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, quale modificata dalla direttiva 2014/23, devono essere interpretati nel senso che un operatore economico può proporre un ricorso contro una decisione di rinnovo di una concessione per il fatto che le condizioni di esecuzione del contratto di concessione originario sono state sostanzialmente modificate, pur non avendo partecipato alla procedura di aggiudicazione originaria di tale concessione, a condizione che, nel momento in cui la concessione dev’essere rinnovata, possa dimostrare un interesse ad ottenere tale concessione.