Il silenzio assenso costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione dell’attività edilizia. Ne consegue che la formazione tacita del silenzio assenso in materia edilizia presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti, formali e sostanziali, richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l'avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista e, quindi, nell’ipotesi in cui non ricorrono i presupposti formali e sostanziali per la realizzazione dell’intervento edilizio. Tale impostazione non può, allo stato, ritenersi superata dalle modifiche alla L. 241/1990 introdotte dal D.L. 76/2020 e dal D.L. 77/2021.

L’articolo 8 bis ter, paragrafo 5, della direttiva 2011/16/UE del Consiglio, del 15 febbraio 2011, relativa alla cooperazione amministrativa nel settore fiscale e che abroga la direttiva 77/799/CEE, come modificata dalla direttiva (UE) 2018/822 del Consiglio, del 25 maggio 2018, è invalido alla luce dell’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto la sua applicazione da parte degli Stati membri ha l’effetto di imporre all’avvocato che agisce in qualità di intermediario, ai sensi dell’articolo 3, punto 21, della direttiva in parola, come modificata, quando quest’ultimo sia esonerato dall’obbligo di comunicazione, previsto al paragrafo 1 dell’articolo 8 bis ter della summenzionata direttiva, come modificata, a causa del segreto professionale cui è tenuto, di notificare, senza indugio, a un eventuale altro intermediario che non sia il suo cliente gli obblighi di comunicazione che gli spettano ai sensi del paragrafo 6 di detto articolo 8 bis.

Con riferimento alle istanze di compensazione per l'aumento dei prezzi dei materiali, va affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva ai sensi della lett. e) dell'art. 133, comma 1, del D. Leg.vo 02/07/2010, n. 104, poiché le disposizioni recanti la disciplina straordinaria delle compensazioni hanno introdotto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo d’appalto nel contesto emergenziale, la quale non si discosta nella sua natura (se non per l’eccezionalità delle previsioni) dall’istituto generale della revisione prezzi. La giurisdizione esclusiva comporta il concorso di posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo, con la conseguenza che la pretesa dell’interessato all’espletamento dell’istruttoria finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi esige la formulazione di un’istanza all’Amministrazione e, in caso di inerzia, la proposizione dell’azione avverso il silenzio.