La possibilità per un operatore economico di utilizzare i requisiti di altro soggetto non partecipante alla procedura di evidenza pubblica è subordinata alla dimostrazione che il contratto di avvalimento con l’ausiliario abbia data certa precedente a quella di presentazione dell’offerta. A tal fine è idonea e sufficiente una e-mail ordinaria, ai sensi dell’art. 2704 c.c., in applicazione del principio del favor partecipationis, senza che siano necessarie né una PEC, né comunque una marcatura temporale. Inoltre, il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica. (Nel caso di specie è stata ritenuta illegittima l’esclusione dalla gara di un operatore economico che aveva prodotto tramite mail ordinaria copia del contratto di avvalimento sottoscritto con firma digitale dalla società ausiliaria).

In materia di abusi edilizi, occorre distinguere il piano della persistenza del reato edilizio da quello della persistenza del carattere abusivo del manufatto in cui si sostanzia il reato stesso. In particolare, il reato di costruzione abusiva ha natura permanente per tutto il tempo in cui continua l'attività edilizia illecita, ed il suo momento di cessazione va individuato o nella sospensione di lavori, sia essa volontaria o imposta, o nella ultimazione dei lavori per il completamento dell'opera o, infine, nella sentenza di primo grado ove i lavori siano proseguiti dopo l'accertamento e sino alla data del giudizio. La connotazione di abusività - ovvero alla sua caratteristica di non essere conforme alla disciplina edilizia e urbanistica vigente al momento della sua realizzazione - invece permane sull'immobile e lo caratterizza in maniera persistente ed ininterrotta, anche allorquando sia cessata la consumazione del relativo reato, per ultimazione dell'opera o per interruzione stabile, spontanea o imposta (c.d. principio di immanenza dell’abusività).

Il principio di immanenza del carattere abusivo impone che qualsivoglia sopraggiunta attività edilizia realizzata sull'opera abusiva, ancorché materialmente "lieve" quali interventi "latu sensu" di mera manutenzione (es. pitturazione delle pareti o installazione di elementi tecnici), incidendo su una struttura abusiva e quindi persistentemente abusiva, si traduce anche essa in una condotta abusiva, tanto da integrare la prosecuzione dell'opera abusiva e quindi un nuovo reato. In altri termini, non possono ritenersi lecite, ancorché non richiedenti astrattamente autorizzazione o fornite di un formale titolo autorizzatorio, le opere che, seppur autonomamente e astrattamente qualificabili come interventi privi di rilevanza penale, siano realizzate in prosecuzione di precedenti illeciti edilizi mai previamente sanati o condonati.

La disposizione di cui all’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001 ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all’amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme. 

L’art. 36-bis, D.P.R. 380/2001, introdotto dal D.L. 69/2024 (conv. dalla L. 105/2024), non ha valenza retroattiva e non si applica alle istanze di sanatoria presentate prima del 30/05/2024 (data di entrata in vigore della disposizione). Nel testo del D.L. 69/2024 non si rinviene alcuna disposizione transitoria in tal senso,, con la conseguenza che va applicata la regola generale sancita dall’art. 11, disp. prel. del Codice civile. 

Il certificato di stato legittimo dell'immobile, rilasciato ai sensi dell'art. 9-bis del D.P.R. 380/2001, anche come da ultimo modificato dal D.L. 69/2024, è un documento formale che attesta la conformità urbanistica ed edilizia di un immobile, rilasciato da un tecnico abilitato al fine di facilitare la circolazione dell'immobile cui si riferisce, ma non può avere alcun valore vincolante per l'autorità giudiziaria, né attestare erga omnes la regolarità del titolo edilizio in sanatoria: un immobile è legittimo, quindi trasformabile con ulteriori interventi, non tanto perché risponde al progetto di cui i competenti uffici pubblici ne hanno variamente autorizzata l'esecuzione, ma in quanto sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia.