Principio di rotazione nei contratti pubblici, limiti di applicabilità

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. b), per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ricerca nell’archivio comunale. La determina a contrarre prevedeva che la procedura si sarebbe dovuta svolgere mediante invito rivolto ad operatori economici qualificati per una determinata categoria merceologica e che fossero presenti in un apposito elenco.
La società seconda classificata impugnava l’aggiudicazione, contestando la violazione del principio di rotazione, sull’assunto che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata in quanto precedente affidataria di altra e diversa commessa. Secondo il TAR invece il principio di rotazione non era applicabile in quanto si trattava di procedura "sostanzialmente aperta" e i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non erano omogenei.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE APERTE - In proposito C. Stato 07/9/2022, n. 7794 ha evidenziato che proprio la società ricorrente era stata ammessa alla gara a seguito della sua richiesta di partecipazione, pur non possedendo il requisito della iscrizione al suddetto elenco. La scelta della stazione appaltante di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici di fatto aveva ampliato, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta. In tale prospettiva, la circostanza che solo la ricorrente avesse approfittato della apertura della selezione risultava un dato non rilevante, sia perché frutto di una mera contingenza, sia perché ciò che rileva, nella logica di una “sostanziale” apertura concorrenziale, è la potenzialità della partecipazione non ristretta, non potendo la stazione appaltante (avendovi, di fatto, rinunziato con comportamento autovincolante) impedire la eventuale partecipazione di un numero indefinito di operatori.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, nei casi in cui la procedura presenti profili peculiari, che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge, non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti, tanto che - essendo la procedura assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato - il relativo limite non è applicabile.

OMOGENEITÀ DEL SERVIZIO - Con riferimento alla tipologia delle prestazioni, i giudici hanno richiamato l’orientamento secondo il quale il presupposto logico indefettibile del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a base di gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione. Ed infatti lo scopo della rotazione è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (v. C. Stato 15/12/2020, n. 8030).

Il principio non ha dunque ragion d’essere nel caso di diversità tra gli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse. Sul punto i giudici hanno precisato che la rotazione deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione del nuovo affidamento, ma solo nel senso di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza.

Sul tema si veda anche la Nota: Presupposti per l'applicabilità del principio di rotazione nei contratti sottosoglia.

CONCLUSIONI - Nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, per le quali, a differenza della commessa precedente, era richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato. Doveva perciò escludersi la possibilità di soprappore prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità.
In definitiva il Consiglio ha confermato l’inapplicabilità del principio di rotazione in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali.