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Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2010, n. 10

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Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia.

1. La necessità di mantenere chiuse le buste contenti le offerte economiche presentate d soggetti esclusi dalla gara può desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D. Lgs. 163/2006. Con riferimento alle modalità di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, viene previsto che “la stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara”. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tec

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Considerato in fatto

In relazione a tali Bandi, in data 22/07/2009 è giunta all’Autorità una segnalazione nella segnalazione venivano sollevate le seguenti questioni:

1. l’utilizzo del criterio del prezzo più basso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo il segnalante, il criterio del prezzo più basso i) non sarebbe espressamente previsto dagli articoli 20, 65, 68 e 225 del D.Lgs. 163/2006R che regolano gli appalti esclusi, ricompresi nell’Allegato IIB del medesimo Decreto, nel quale ricade il servizio di sorveglianza sanitaria oggetto di gara ii) e non risulterebbe idoneo ad e

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Considerato in diritto

Occorre inizialmente evidenziare che i punti sub 1), 2) e 3) esposti nella segnalazione non possono trovare accoglimento per le ragioni di seguito illustrate.

Rispetto al punto 1, si deve in primo luogo rilevare che il D.Lgs. 163/2006R (d’ora in poi “codice”) e la stessa giurisprudenza lasciano ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell’Allegato IIB - nell’ambito del quale ricade la sorveglianza sanitaria. Nella disciplina degli appalti esclusi (in tutto o in parte), il codice non fa espresso riferimento al criterio di aggiudicazione ma, limitandosi ad indicare le norme cui sono soggetti (artt. 20, 65, 68 e 225), lascia intendere che la scelta del criterio continua ad essere rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, cioè all’obiettivo che questa intende perseguire con lo specifico appalto. A conferma di ciò si è pronunciata anche l’Autorità che, nella Determinazione n. 4/2009 ha affermato che: il codice dei contratti, in conformità con la giurisprudenza europea, ha stabilito che sussiste una perfetta equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha liberalizzato la scelta, da parte delle stazioni appaltanti, del criterio di aggiudicazione degli appalti, rendendola indipendente dalla tipologia di procedura adottata.

In secondo luogo, la possibilità indicata dal segnalante di inserire criteri qualitativi legati alla professionalità, quali i curriculae dei candidati e le esperienze pregresse, deve essere rigettata. L'ordinamento comunitario e nazionale richiedono una separazione rigorosa tra questi due aspetti. La distinzione, come richiamato dall’Autorità nella Determina 4/2009, è stata recentemente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I., 24 gennaio 2008, causa C - 532106 e, nell'ordinamento interno, dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1 marzo 2007, “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio”, in cui si afferma che tali principi sono validi per ogni tipologia di contratto pubblico.

La questione, poi, di possibili ribassi anomali non è certamente da ricondursi al criterio di aggiudicazione scelto, bensì all’esercizio del potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante per la valutazione della congruità delle offerte, da applicarsi in conformità agli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006R e s.m.i., come riconosciuto sia dall’Autorità con Determina 6/2009 sia dalla giurisprudenza prevalente (si veda, ad esempio, la recente decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, del 18/09/2009 n. 5589).

Infine, il criterio adottato non appare inidoneo al perseguimento dello scopo finale, in quanto l’oggetto di gara è un servizio “standard”, cioè una serie di prestazioni mediche di controllo volte a verificare le condizioni di salute dei lavoratori e la loro idoneità alla mansione svolta. Tali prestazioni non sembrano avere connotati di specialità e complessità tali da richiedere necessariamente valutazioni qualitative aggiuntive rispetto ai requisiti soggettivi, molto puntuali, previsti dall’art. 38 comma del D.Lgs. 81/2008R.

Rispetto al punto sub 2), nei Bandi di gara è previsto lo svolgimento del servizio per due anni e non per un anno come erroneamente riportato nella segnalazione. Sulla questione è in ogni caso opportuno evidenziare che la durata del contratto è frutto di una scelta discrezionale da parte della stazione appaltante in relazione ai propri fabbisogni.

Rispetto al punto sub 3), in tema di cauzione provvisoria l’art. 75 comma 1 del codice stabilisce che l’offerta è corredata da una garanzia. La cauzione, si legge al successivo comma 6, è posta a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto. L’articolo 75 non rientra tra quelli indicati dall’art. 20 del codice; tuttavia come ha chiarito la recente giurisprudenza in materia di servizi inclusi nell’Allegato IIB, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti. Vi sono anzi indicazioni in tal senso (si veda ad esempio TAR Piemonte, Sez. II, 16/04/2007 n. 1719 e TAR Lombardia, Sez I, 08/05/2008 n. 1380), ma nel rispetto del principio di “auto vincolo”, in base al quale le norme del codice espressamente citate nella lex specialis devono essere applicate integralmente. In tale direzione hanno correttamente operato gli Uffici Provinciali.

Con riferimento al punto sub) 4, prezzi posti a base di gara, il segnalante lamentava che tali prezzi non erano remunerativi in quanto non comprendenti alcune attività a corredo della prestazione.

Nei Bandi di gara si fa riferimento al Decreto Assessorato alla Sanità del 04/06/2004 “Tariffario unico regionale delle prestazioni rese dal dipartimento di prevenzione”. Il tariffario indica gli importi unitari delle singole prestazioni sui quali si applica la percentuale di ribasso a base d’asta. Gli stessi Bandi, inoltre, stabiliscono espressamente che gli importi includono anche le attività legate ad aggiornamento e rivisitazione del Documento di Valutazione dei Rischi, gli adempimenti di cui all’art. 40 del D. Leg. n° 81/2008, l’informazione ai lavoratori sui rischi in fase di visita medica, stampa, redazione, compilazione e gestione cartella sanitaria.

In sede di audizione si è altresì affermato che i suddetti tariffari sono stati utilizzati anche nei precedenti affidamenti del medesimo servizio. I tariffari, si conclude, sono attualmente in vigore nella sanità pubblica della Regione Sicilia e coincidono con i listini applicati presso le Aziende Sanitarie Locali.

In relazione alla problematica dei prezzi a base di gara non si può, inoltre, non tenere conto dell’ampia risposta del mercato a tutte le procedure espletate, con ribassi compresi tra il 20% e il 30%. Se i prezzi a base d’asta non fossero stati remunerativi si sarebbe dovuto osservare una scarsa partecipazione alle gare, eventualmente accompagnata da ribassi molto contenuti e ricorsi/contestazioni da parte del mercato. Il dati relativi alla partecipazione in gara e ai ribassi offerti mostrano, invece, un interesse apprezzabile da parte degli operatori economici e non rilevano particolari criticità in relazione ai prezzi a base di gara.

Con riferimento al punto sub) 5, nei Bandi non vi è alcun specifico riferimento ai costi relativi alla sicurezza. Anche in assenza di rischi

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Il Consiglio

Rileva la non conformità al dettato del codice della verifica di congruità delle offerte nella procedura espletata dall’Ufficio Provinciale di Agrigento, nella quale si è applicato l’art. 124 comma 8 in luogo dell’art. 86 comma 1.

Rileva che l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazi

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