Abusi edilizi in zona paesaggistica: inammissibilità della fiscalizzazione dell’illecito

Nel caso di specie la ricorrente si opponeva all’ordine di demolizione delle opere di sopraelevazione di un fabbricato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico realizzate in assenza di permesso di costruire, sostenendo che il manufatto non poteva essere demolito in quanto rappresentava corpo unico con la parte legittima. La ricorrente chiedeva quindi l’applicazione dell’art. 34, D.P.R. 380/2001, il quale, al comma 2, prevede la possibilità di sostituire la rimozione della porzione abusiva dell'immobile con una sanzione pecuniaria nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio per la restante parte (c.d. fiscalizzazione dell’illecito edilizio).

La Corte di Cassazione penale, con la sentenza del 28/01/2021, n. 3579, ha respinto il ricorso rilevando in primo luogo che le opere realizzate abusivamente non rappresentavano un unicum strutturale con la porzione legittima e che la demolizione della struttura edilizia abusiva poteva avvenire senza intaccare la stabilità strutturale della restante parte del fabbricato.

Ciò posto, la Corte ha ricordato che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza:
- la procedura di cui all'art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001, denominata di “fiscalizzazione dell’illecito edilizio” ha quale necessario presupposto l'essere state le opere realizzate “in parziale difformità” dal titolo edilizio. Di conseguenza, la disciplina trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale ad una "sanatoria" dell'abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e non autorizza il completamento delle opere realizzate (vedi C. Cass. pen. 21/06/2018, n. 28747);
- in presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma 3, D.P.R. 380/2001 prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali (vedi C. Cass. pen. 15/01/2014, n. 1486).

Ne discende, in conclusione, che la procedura di "fiscalizzazione" di cui all'art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001 non è mai applicabile alle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, poichè queste non possono essere mai ritenute “in parziale difformità” (vedi C. Cass. pen. 15/01/2020, n. 1443).