Contratti pubblici: pagamento diretto alle micro e piccole imprese subappaltatrici

L’articolo 105, comma 13 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) dispone che la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

La norma si prefigge lo scopo di agevolare la partecipazione alle gare delle micro e piccole imprese e il soddisfacimento dei crediti dalle stesse maturati, ponendole al riparo dal rischio dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento da parte dell’appaltatore.
Tuttavia, l’ANAC ha ricevuto segnalazioni in merito ad alcune criticità emerse nell’applicazione della norma; in particolare, è emerso che la previsione in esame può esporre le micro e piccole imprese ai ritardi della stazione appaltante nell’emissione dei SAL e nell’esecuzione dei pagamenti. Pertanto, al fine di risolvere dette criticità e favorire la corretta ed omogenea applicazione della norma, l’ANAC, con il Comunicato del 25/11/2020 depositato in segreteria il 04/12/2020, ha fornito le seguenti indicazioni.

La lett. a) del citato art. 105, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, prevede l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di provvedere al pagamento diretto nei confronti del subappaltatore, cottimista, fornitore o prestatore di servizi che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa.
Tale previsione fa sorgere:
- un obbligo di natura vincolante in capo alle stazioni appaltanti, che non possono decidere di fare diversamente
- ed un diritto potestativo in capo alle piccole e medie imprese, che possono liberamente rinunciare al beneficio in quanto previsto nel loro esclusivo interesse, a condizione che detta rinuncia - per esigenze di certezza del diritto - sia manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante. A tal fine, si ritiene che la rinuncia potrebbe essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto.

Nel caso di inadempimento dell’appaltatore agli obblighi assunti nei confronti del subappaltatore o subcontraente, resta in ogni caso salva l’applicazione della previsione generale contenuta nel citato art. 105, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, con conseguente ripristino del pagamento diretto a cura della stazione appaltante.

Inoltre, al fine di agevolare il soddisfacimento dei crediti maturati dalle micro e piccole imprese che abbiano rinunciato al pagamento diretto da parte delle stazioni appaltanti, è facoltà delle parti prevedere, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, che l’appaltatore proceda al pagamento delle spettanze dovute al subappaltatore/fornitore dietro presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante. Tale conclusione si giustifica in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’appaltatore e il subappaltatore/fornitore.
Il Comunicato ANAC precisa che, in ogni caso, la stazione appaltante procede al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito del completamento dell’iter procedurale di verifica dell’avanzamento dei lavori oggetto dell’appalto, in ottemperanza a quanto stabilito dall’art. 113-bis del D. Leg.vo 50/2016. 

Le indicazioni contenute nel Comunicato ANAC sono fornite nelle more dell’adozione del Regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del D. Leg.vo 50/2016.