Lavori privati con finanziamenti pubblici e applicazione Codice appalti

Quesito
Con il quesito 2268/2023 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato chiesto:
1. se anche alla luce del nuovo Codice appalti (di cui al D. Leg.vo 36/2023) debba ritenersi che esso debba essere applicato in caso di interventi (lavori) da effettuarsi da parte di soggetti privati finanziati in misura preponderante da soggetti pubblici;
2. in caso affermativo, se il soggetto privato debba essere qualificato ai sensi dell’art. 62 del D. Leg.vo 36/2023.

1. Applicazione del nuovo Codice appalti a lavori finanziati da soggetti pubblici
Con risposta al primo quesito il MIT ha indicato che:
- nel nuovo Codice appalti non sussiste una disposizione analoga a quella di cui alla lett. a) dell’art. 1 comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 (Codice appalti previgente), ai sensi della quale quest'ultimo si applicava, tra l'altro, all’aggiudicazione dei contratti di appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportassero determinate attività;
- si applica pertanto la lett. a) dell'art. 13 della Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, ai sensi della quale le disposizioni sui contratti pubblici si applicano all'aggiudicazione di appalti di lavori sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici e il cui valore stimato sia pari o superiore alle soglie di rilevanza europea;
- di conseguenza, la risposta del MIT è affermativa, ma con differenti soglie di applicazione rispetto al previgente Codice appalti (i.e. le soglie di rilevanza europea invece di 1 milione di euro);
- qualora, il caso prospettato ricadesse nella disposizione di cui all’art. 13, comma 7, del D. Leg.vo 36/2023 - relativo all'esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione - la risposta sarebbe affermativa e troverebbero applicazione le disposizioni di cui all’Allegato I.12 al nuovo Codice appalti.

2. Obbligo di qualificazione del soggetto privato
Con riferimento al secondo quesito, il MIT ha indicato che, ai sensi dell'art. 62, comma 17, del D. Leg.vo 36/2023 e dell'art. 2, comma 2, del suo allegato II.4, le norme sulla qualificazione non trovano applicazione nei confronti dei soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del nuovo Codice appalti.

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Si ricorda che sull'argomento si è espressa anche l'ANAC (si veda Applicazione Codice appalti a privati titolari di finanziamenti pubblici maggioritari), la quale con l'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento del 18/10/2023 ha evidenziato:
- la necessità di procedere all’applicazione diretta dell’art. 13 della Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, per gli affidamenti di lavori e di servizi connessi di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, oppure di accedere a una interpretazione comunitariamente orientata delle disposizioni del nuovo Codice appalti, in modo da evitare il contrasto con la Direttiva;
- l'opportunità di estendere, mediante apposita modifica normativa, la disciplina della Dir. 26/02/2014, n. 24 UE anche a contratti di lavori di particolare rilievo economico e di riconosciuto interesse pubblico di importo inferiore alle soglie comunitarie, in linea con quanto era previsto dalla suddetta lett. a) dell’art. 1, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016;
- l'opportunità di prevedere un sistema di qualificazione ad hoc per i soggetti privati tenuti all’applicazione del nuovo Codice appalti.