Sent. TAR. Emilia Romagna Bologna 27/11/2014, n. 1153

1. Ai sensi dell'art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso di alcuni inderogabili requisiti di moralità ed ha le caratteristiche di principio di carattere generale, quindi valido anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (ai sensi dell’art. 30, comma 3, del D. Leg.vo n. 163 del 2006), in quanto fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l’Amministrazione sia “affidabile” e perciò in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza (v. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013 n. 2725). Correttamente, allora, l’Amministrazione comunale ha nella fattispecie dato attuazione alle previsioni dell’art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, indipendentemente dalla sussistenza o meno di un espresso richiamo alle stesse da parte della lex specialis della gara, stante la portata precettiva della relativa disciplina e l’automatica efficacia integrativa della normativa di gara che comunque ne scaturiva (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2012 n. 467, circa il principio per cui la funzione della regolamentazione dettata in materia dal D. Leg.vo n. 163 del 2006 comporta che le relative disposizioni entrino a far parte ex se della disciplina della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle stesse venga prevista nel bando o nel disciplinare; v., da ultimo, anche Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9 e 30 luglio 2014 n. 16, a proposito del carattere perentorio degli adempimenti doverosi di cui all’art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 con l’effetto di eterointegrazione della normativa di gara che la portata imperativa della disposizione di legge produce). 2. Seppur in presenza di pronunce di diverso tenore, il Collegio concorda con quell’orientamento giurisprudenziale che considera inapplicabile la norma in esame alle ipotesi in cui il DURC viene acquisito dall’ente appaltante per la verifica della sussistenza del requisito di partecipazione alla gara ex art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 (v. TAR Lazio, Sez. III, 18 luglio 2014 n. 7732; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 2 luglio 2014 n. 3619 e 12 giugno 2014 n. 3334). A fondamento di tale indirizzo è la considerazione che: 1) l’art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 richiede che il requisito in materia di regolarità contributiva, al pari di tutti quelli di ordine generale, sussista già al momento della partecipazione alla gara e permanga fino al momento della stipula del contratto, sì che non risulta ammissibile che la regolarità contributiva sia verificabile con riferimento ad una fase temporale (scadenza del termine di quindici giorni decorrente dalla richiesta di regolarizzazione compiuta nel corso della gara) successiva al momento della partecipazione alla selezione; 2) una diversa interpretazione non appare compatibile con i principi di tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto comporterebbe la possibilità di partecipare in ogni caso alle gare per le imprese in stato di irregolarità contributiva, potendo poi fidare esse sulla possibilità di sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS, con evidente violazione della ratio della disposizione, che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara; 3) la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipulazione del contratto, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara, posto che la cosiddetta correttezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato, o virtualmente ricostruito ex post, attenendo alla diligente condotta dell’impresa in riferimento a tutte le obbligazioni contributive, sia relative a periodi precedenti sia maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara, quale indice rivelatore dell’irreprensibilità dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze ma anche della sua capacità di far fronte alle relative obbligazioni, quindi dell’affidabilità della stessa nei confronti dell’ente appaltante; 4) poiché il requisito per la partecipazione alla gara è quello della regolarità contributiva - di cui il DURC costituisce una mera attestazione formale da parte dell’ente previdenziale - l’ordinaria diligenza esige che il concorrente verifichi già da solo l’assenza di debiti previdenziali, e non può dunque enfatizzarsi la portata della norma procedimentale di cui all’art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013 per ritenere che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere “solamente” al momento di scadenza del termine quindicinale che l’ente previdenziale è tenuto ad assegnare all’impresa per la regolarizzazione della posizione contributiva; 5) la regolarizzazione ex art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013, nell’attribuire rilevanza a date condizioni per il conseguimento del DURC positivo, assume a riferimento parametri diversi da quelli previsti dall’art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006, a proposito in particolare della soglia di rilevanza delle inadempienze contributive ostative alla partecipazione alla gara; 6) l’antinomia tra le due disposizioni va in definitiva risolta sulla base del principio di specialità, sicché l’art. 38 del D. Leg.vo n. 163 del 2006 continua a disciplinare in via autonoma i presupposti per la partecipazione alle gare, mentre l’art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013 si applica al solo DURC c.d. “interno”, ossia quello redatto dall’INPS per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi alla ditta, e non riguarda invece il documento relativo alla verifica dei requisiti per la partecipazione alle gare, che non può virtualmente attribuire una regolarità contributiva ad impresa che ne era originariamente priva.