Appalti pubblici: soccorso istruttorio per contributo ANAC e garanzia provvisoria

Fattispecie e oggetto del parere
Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizi tecnici (audio video luci e di riprese e gestione video per streaming), suddivisa in 2 lotti, la stazione appaltante (s.a.) aveva avviato la procedura di soccorso istruttorio con richiesta di trasmettere la ricevuta dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, nonché di fornire le polizze per l’importo corretto, evidenziando che la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (per esempio garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con elementi di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

Le questioni sottoposte all’esame dell’ANAC riguardavano l’esperibilità del soccorso istruttorio:
- sia in relazione al contributo di gara dovuto all’ANAC, in caso di omessa allegazione della ricevuta di pagamento dello stesso
- sia in relazione alle garanzie provvisorie presentate a corredo dell’offerta, in caso d’invalidità o irregolarità delle stesse.

Contesto normativo
L’ANAC dapprima ha richiamato la seguente normativa applicabile alla fattispecie:
- l'art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016, ai sensi del quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio;
- l'art. 1, commi 65 e 67, della L. 23/12/2005, n. 266, che prevede l'obbligo di versamento del contributo ANAC da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche (si veda in proposito anche Contratti pubblici e contributi all'ANAC: importi rimodulati dal 01/04/2023);
- l’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, ai sensi del quale, l’offerta deve essere corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

Considerazioni ANAC
L’ANAC, con il parere di precontenzioso del 23/04/2023, n. 151, ha poi svolto le seguenti considerazioni.

In merito al contributo di gara, gli operatori economici che intendono partecipare alle procedure di gara sono tenuti al pagamento del contributo all’ANAC quale condizione di ammissibilità alle procedure medesime. Il mancato versamento del contributo entro il termine stabilito per la presentazione dell’offerta determina l’esclusione dalla procedura di scelta del contraente. La mancata allegazione alla domanda di partecipazione alla gara della ricevuta di pagamento del contributo di gara è sanabile purché il versamento sia stato disposto in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

In merito alla garanzia provvisoria, le carenze in ordine alle referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della s.a., ma quest’ultimo può concludersi con esito positivo - e l’operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; in caso contrario risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, in quanto l’offerente, in questi casi, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara. La polizza fideiussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della s.a., la quale deve consentire all’operatore economico di integrarne l’importo (Sent. C. Stato 16/01/2020, n. 399).

Conclusioni ANAC
L’ANAC ha rilevato che nel caso in esame l’istante ha presentato un’offerta contenente un’incompleta documentazione amministrativa, richiesta a pena di esclusione dagli atti di gara, e che l’incompletezza è stata in parte sanata mediante soccorso istruttorio poiché:
- l’offerta dell’istante è risultata definitivamente carente della documentazione attestante il pagamento del contributo di gara all’ANAC per il lotto 1
- l’istante è risultata in possesso delle fideiussioni provvisorie, per entrambi i lotti, dell’importo esatto richiesto negli atti di gara, tramite integrazioni delle due fideiussioni provvisorie presentate nell’offerta, rilasciate in data successiva al termine di presentazione delle offerte.
L’ANAC ha pertanto concluso che la s.a. nel caso in esame ha proceduto ad escludere l’istante dalla procedura di gara, per entrambi i lotti, in difformità alla normativa di settore.

In via generale, con riferimento al contributo di gara, l’ANAC ha chiarito che:
- non sana le carenze documentali rilevate dalla s.a., l’offerente che, a seguito dell’esperimento del soccorso istruttorio, produce nei termini assegnati il documento attestante l’avviso anziché la ricevuta di pagamento del contributo di gara dovuto ad ANAC;
- è conforme alla normativa di settore, oltre che agli atti di gara, l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta che, all’esito del soccorso istruttorio, risulti definitivamente carente della documentazione attestante l’avvenuto pagamento del contributo di gara ad ANAC.

Con riferimento alla garanzia provvisoria, l’ANAC ha precisato che:
- sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l’offerente che a seguito dell’esperimento del soccorso istruttorio produce, nei termini assegnati, l’appendice alla polizza fideiussoria con l’importo esatto, rilasciata in data successiva al termine di presentazione dell’offerta;
- non è conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta che, all’esito del soccorso istruttorio, risulti provvista della fideiussione provvisoria con l’importo esatto indicato nella lex specialis.