Sent. TAR. Lazio Roma 29/04/2015, n. 6190

1. La regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara (C. Stato, Sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; Sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi (C. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580), giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio. La stessa giurisprudenza ha altresì precisato come "non possa ritenersi che i debiti sorti successivamente al termine di presentazione delle offerte non siano computabili, quasi che il requisito della regolarità fiscale e contributiva si potesse cristallizzare in uno con lo spirare del termine sopra indicato o che la stessa irregolarità possa risultare irrilevante per un tardivo adempimento" e sul punto ha poi richiamato testualmente quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza 16 aprile 2012, n. 8 nella parte in cui ha enunciato il principio di diritto (applicabile anche in caso di irregolarità fiscali) a tenore del quale "ai sensi e per gli effetti dell’articolo 38, comma 1, lettera i), D. Leg.vo 163 del 2006, anche nel testo anteriormente al D.L. 70/2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto". 2. Occorre richiamare quella giurisprudenza (per tutte, C. Stato, Sez. V, 15 luglio 2014, n. 3704), condivisa dal Collegio, che non ammette, anche con riferimento ai consorzi stabili, la sostituzione di una consorziata con un’altra in possesso dei requisiti necessari. Ora, è vero che nelle gare d'appalto, per l'ammissione dei consorzi stabili di imprese, occorrendo il possesso dei requisiti di qualificazione solo in capo al Consorzio e non anche con riferimento all'impresa consorziata indicata come esecutrice, la prestazione ricade "in toto" sul medesimo Consorzio stabile, che può provvedervi o direttamente o per il tramite di un'altra impresa consorziata (C. Stato, Sez. V, n. 2454/2011). Tuttavia, vale rammentare che, in caso di aggiudicatario soggettivamente complesso, dalla complessiva lettura dell’art. 37 D. Leg.vo n. 163 del 2006, si evince che una mutazione della composizione, fatte salve le ipotesi di cui ai commi 18 e 19 del medesimo art. 37, comporta "l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (comma 10). Ciò significa che, per principio generale, non può essere ammessa una novazione soggettiva di uno o più dei partecipanti alla gara, poiché ciò implica una mutazione di quanto dichiarato (e valutato) in sede di gara, salvo specifiche eccezioni tassativamente indicate dalla legge. Ciò perché l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. È per tali ragioni che l'art. 37, comma 9, del d.lgs n. 163 del 2006 stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa; dal che deriva che, al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del soggetto affidatario. Ed invero il divieto di modificazione, come detto, è volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara; ma tale divieto è volto anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione. Ed infatti, se è vero che il consorzio stabile costituisce struttura soggettiva volta ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare, allo stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di serietà dell’offerta che impedisce una mutazione ad libitum di tale forma composita di partecipazione. Tale prescrizione vale ancor più ove la modificazione della compagine soggettiva non avvenga per soddisfare le esigenze organizzative proprie del Consorzio, ma piuttosto per eludere la legge di gara ed evitare, in particolare, una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti di moralità in capo al componente del Consorzio indicato quale esecutore (così T.A.R. Campania, Sez. I, 5 giugno 2013, n. 2944). 3. Né può ritenersi che la concorrente ausiliata possa sostituire l'impresa ausiliaria al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia perché in tal modo, consentendo ad una impresa di rimediare in corso di gara alla mancanza di requisiti, si violerebbe il principio di par condicio tra i partecipanti. Tale soluzione sarebbe peraltro contraria al divieto di modificazioni soggettive di compagini costituite per l'esecuzione di appalti pubblici, come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. C. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8) la quale ha avuto modo di affermare che la modificazione in corso di gara della struttura partecipativa per ovviare alla originaria carenza di requisiti di qualche impresa partecipante andrebbe in danno di tutti gli altri concorrenti, con ciò violando il richiamato principio della par condicio.