Appalti pubblici: suddivisione in lotti, rating di legalità e criteri premiali di compensazione

Fattispecie
Due operatori economici hanno chiesto all'ANAC un parere di precontenzioso relativamente alla legittimità di una procedura aperta per servizio di gestione delle infrazioni al Codice della strada elevate dal comando di polizia locale, noleggio di dispositivi per la rilevazione della velocità e servizio di riscossione coattiva delle relative sanzioni.
In particolare, la questione sottoposta all’ANAC verteva su diversi profili di censura inerenti, tra l'altro, la mancata divisione in lotti e la mancata attribuzione dei punteggi premiali alle piccole imprese, compensativi rispetto a quelli assegnati per il possesso di rating di legalità.

Suddivisione in lotti dell'appalto
Con riferimento alla mancata suddivisione dell’appalto in lotti, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 51 del D. Leg.vo 50/2016 prevede che al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti o motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 del D. Leg.vo 50/2016;
- sebbene la normativa sovranazionale e la disciplina interna di recepimento esprimano un chiaro favor verso la suddivisione in lotti funzionali o prestazionali degli appalti pubblici, tale suddivisione non rappresenta una scelta obbligata per la stazione appaltante. La disciplina di settore non reca infatti un divieto assoluto di  bandire una gara d’appalto a lotto unico e si limita ad onerare la committenza di fornire adeguata motivazione circa la scelta adottata;
- sebbene la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, tale principio non costituisce un precetto inviolabile, né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie;
- il sindacato sulla scelta delle amministrazioni aggiudicatrici di non suddividere un appalto in lotti va svolto sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità, in quanto a venire in rilievo è un potere discrezionale che involge valutazioni di carattere tecnico-amministrativo rientranti nella sfera riservata all’amministrazione, da esprimere con adeguata motivazione. (si veda la Sent. C. Stato 16/03/2016, n. 1081);
- nel caso di specie, dall’esame della lex specialis, nonché degli ulteriori chiarimenti resi in sede istruttoria da parte della stazione appaltante, la richiesta motivazione risultava chiaramente esplicitata.

Rating di legalità e criteri premiali compensativi
Con la seconda questione le istanti osservavano che la procedura sarebbe stata viziata da una disparità di trattamento dovuta alla mancata previsione di punteggi premiali compensativi di quelli attribuiti mediante rating di legalità. L'ANAC sul punto ha osservato quanto segue:
- l'art. 95, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che, compatibilmente con il diritto dell’UE e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa dell'offerente, nonché per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento;
- le Linee guida ANAC n. 2 (di cui alla Delib. ANAC 02/05/2018, n. 424) ricordano che il rating di legalità può essere richiesto dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno 2 anni e con un fatturato minimo pari ad almeno 2 milioni di euro. A meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che vengano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l'impiego delle misure previste per l'attribuzione del rating;
- le amministrazioni aggiudicatrici sono pertanto tenute ad indicare nel bando di gara, nell'avviso o nella lettera di invito, i criteri premiali da applicare nella valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità dell'offerente, nonché misure compensative al fine di evitare l'esclusione di microimprese, PMI, imprese estere, imprese di nuova costituzione o sprovviste del richiesto fatturato;
- la mancata specificazione nella disciplina di gara ed applicazione da parte della stazione appaltante di elementi idonei a compensare il criterio premiale per le imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, al fine di renderlo compatibile con il diritto dell’UE e con i principi di parità di trattamento non è conforme al disposto dell’articolo 95, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016 e delle linee Guida ANAC n. 2;
- nel caso di specie, all’interno della disciplina di gara si faceva semplicemente rinvio al concetto di rating di legalità, senza tuttavia fornire alcuna indicazione compensativa che tenesse conto delle imprese di nuova costituzione e delle imprese straniere.