Principio di invarianza della soglia, finalità e criteri per l’applicazione

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA - Ai sensi dell’art. 95 comma 15, D. Leg.vo 50/2016, ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Lo scopo della norma è stato ravvisato dalla giurisprudenza nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia.

FINALITÀ - Al riguardo il C. Stato 20/12/2021, n. 8460 ha spiegato che tale principio opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche;
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio.

Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

OEPV, CRISTALLIZZAZIONE DELLE MEDIE ED ESCLUSIONE DEL REGRESSO PROCEDIMENTALE - Ciò posto, il Consiglio di Stato ha precisato che il principio di invarianza, oltre ad operare in presenza di criteri di aggiudicazione automatica come nel caso del minor prezzo, è destinato a trovare la sua applicazione anche nelle ipotesi di criteri di valutazione rimessi alla discrezionalità della Commissione di gara come per l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sul punto, la consolidata giurisprudenza ha affermato che il principio si applica anche nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al “metodo aggregativo-compensatore” di cui alle linee guida ANAC approvate con Delibera 21/09/2016, n. 1005 (aggiornata con Delibera 02/05/2018, n. 424), in base ad una predeterminata formula. Pur trattandosi di criterio non automatico, lo stesso è infatti destinato ad operare comunque attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta.
Si tratta, perciò, di fattispecie in cui vige la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97, D. Leg.vo 50/2016), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha rilevato che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per l’applicazione del principio di invarianza, ritenendo dunque corretta la scelta dell’amministrazione di provvedere allo scorrimento della graduatoria in seguito ad un’esclusione per anomalia dell’offerta senza procedere alla riattribuzione dei punteggi.