Diniego del permesso di costruire in sanatoria: necessità del preavviso di rigetto

Ai sensi dell’art. 10-bis, L. 07/08/1990, n. 241, nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda, i quali entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale (c.d. preavviso di rigetto).

Secondo il Consiglio di Stato, sentenza 18/01/2019, n. 484, l’istituto del preavviso di rigetto ha una portata generale e pertanto trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis, L. 241/1990, in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha inoltre precisato che un’applicazione corretta dell’art.10-bis L. 241/1990 in discorso esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.

Sulla base di tali principi, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso per la riforma della sentenza del TAR che aveva invece ritenuto il provvedimento reiettivo impugnato (relativo alla domanda di sanatoria per la realizzazione di un parcheggio abusivo) un atto vincolato e che pertanto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trovando applicazione l’art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990.