Sent.C. Stato 20/05/1997, n. 740

1. La concessione nel campo delle opere pubbliche, regolamentata insieme con l'appalto dalla L. 8 agosto 1977 n. 584, se consente al concessionario di non eseguire direttamente l'opera e di appaltarla a terzi garantendone l'esecuzione nei confronti del concedente, è concessione di costruzione e non di servizi. 2. Nell'appalto di opere pubbliche il compenso può essere determinato a forfait oppure con prezzi a misura, cioè con una somma complessiva fissa (salva la revisione prezzi e le eventuali varianti in corso d'opera) oppure in base ad un elenco di prezzi unitari allegato al contratto, variabile in relazione alla qualità e quantità di materiali, di personale e di attività impiegati per l'effettiva esecuzione dell'opera. 3. L'associazione (anche in partecipazione) o il raggruppamento temporaneo di imprese sono vietati dall'art. 19 della L. 19 marzo 1990 n. 55 in sede di aggiudicazione della gara d'appalto o successivamente - con esclusione delle gare per l'aggiudicazione di contratti anteriori alla sua entrata in vigore - ma solo per l'ipotesi di associazione fra l'impresa aggiudicataria e una delle altre concorrenti giacché in tal caso verrebbe alterato il risultato della gara e violata la par condicio delle imprese concorrenti, e non anche nel caso in cui il raggruppamento si costituisca fra imprese risultate vincitrici ex aequo al termine della gara pubblica. 4. Quando in una licitazione privata due o più concorrenti facciano la stessa migliore offerta, per l'art. 77, 1° c., R.D. 23 maggio 1924 n. 827 vi è l'obbligo di procedere nella medesima adunanza ad una licitazione fra quei soli concorrenti e chi di essi risulta migliore offerente è immediatamente dichiarato aggiudicatario; ma questa norma non è applicabile nell'ipotesi di licitazione privata col metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa disciplinata dall'art. 24 lett. b) L. 8 agosto 1977 n. 584 trattandosi in questo caso di valutare l'offerta non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico, e quindi di aggiudicazione che non avviene immediatamente e con criteri automatici. 5. L'art. 9, lett. a) della Dir. CEE 26 luglio 1971 n. 305 e l'art. 5, lett. a) L. 8 agosto 1977 n. 584 prevedono la trattativa privata in tutti i casi in cui, al termine della gara, siano state presentate offerte ritenute "inaccettabili" dall'Amministrazione, come il caso di più offerte eguali vincenti che non consente appunto l'immediata accettazione.