Progettazione, principio di continuità e superamento del divieto di appalto integrato

FATTISPECIE - Nella vicenda in esame, la parte ricorrente contestava l’aggiudicazione del servizio di progettazione di livello definitivo ed esecutivo e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione al RTP che aveva predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE). Secondo il ricorrente la redazione di tale atto progettuale avrebbe consentito al concorrente di ottenere un vantaggio competitivo derivante dalla conoscenza anticipata degli atti progettuali e dalla conseguente possibilità di formulare, in minor tempo e con maggiore dettaglio, l’offerta per la gara.
Inoltre sosteneva che il divieto fissato dall’art. 24 comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 - secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione - opererebbe non solo in caso di affidamento di appalti di lavori, ma anche nel caso di gara per l’affidamento della progettazione definitiva/esecutiva allo stesso progettista redattore del PFTE. In sostanza il divieto si riferirebbe agli “appalti”, senza limitarne l’applicazione ai soli appalti di lavori.

Per risolvere la questione C. Stato 02/04/2024, n. 3007 ha chiarito alcuni aspetti della normativa del Codice del 2016, anche alla luce delle nuove disposizioni previste dal D. Leg.vo 36/2023.

PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE DEI LAVORI NEL CODICE 2016 - In primo luogo è stato ribadito che l’art. 24 comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 è relativo alle gare per appalti di lavori, impedendo - con alcuni temperamenti - ai soggetti che hanno svolto la progettazione di lavori pubblici di partecipare al relativo appalto per l’esecuzione dei lavori progettati.
Tale disposto normativo è pertanto applicabile solo nel rapporto fra progettazione ed esecuzione dei lavori e non già nel rapporto fra diversi livelli di progettazione, come evincibile dalla diversità di disciplina posta dall’art. 23, comma 12, D. Leg.vo 50/2016 e dall’art. 24, comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 medesimo.

PRINCIPIO DI CONTINUITÀ NELLA PROGETTAZIONE NEL VECCHIO E NEL NUOVO CODICE - In particolare è stato ricordato che l’art. 23 comma 12 del D. Leg.vo 50/2016 prescrive che le progettazionidefinitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva.
Tale disposto normativo esprime un principio generale di “continuità” della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno.
Ciò si evince anche dalla previsione del Codice del 2023 (che può essere utilizzato in via interpretativa), ove il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della norma contenuta nel comma 8 dell’art. 41, D. Leg.vo 36/2023 che prevede - stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva - che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza.
L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza.

SUPERAMENTO DEL DIVIETO DI APPALTO INTEGRATO - Inoltre il Consiglio ha spiegato che la ratio del divieto di cumulo della qualità di progettista e di esecutore dei lavori per la stessa opera pubblica è alla base anche della previsione del divieto di appalto integrato contenuto nell’art. 59, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, divieto peraltro già attenuato nell’ultimo periodo per effetto della sospensione ai sensi dell’art. 1, D.L. 32/2019, comma 1, lett. b), e dell’art. 52, D.L. 77/2021, comma 1, lett. a). Inoltre, per gli appalti nell'ambito del PNRR/PNC, l’affidamento di progettazione ed esecuzione è ammesso sulla base di quanto previsto dall’art. 48, comma 5 del D.L. 77/2021.
Nel Codice appalti 2023, il divieto di appalto integrato può dirsi superato nella ricorrenza di presupposti indicati nell’art. 44, D. Leg.vo 36/2023, adottato in attuazione di quanto indicato nella legge delega, recante l’affidamento al legislatore del compito di individuare le ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA DEL PROGETTISTA - Ciò posto, il Collegio ha ricordato che il divieto di cui all’art. 24 comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 è stato interpretato dalla giurisprudenza nel senso che i progettisti e i titolari di incarichi di supporto alla progettazione non possono di regola essere affidatari degli appalti di esecuzione di lavori, a meno che non dimostrino che l’esperienza acquisita non sia (stata) tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
La stazione appaltante, perciò, quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi, deve ammettere il concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dal medesimo, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione.
Pertanto,la predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, ma deve essergli consentito di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo, in conformità al principio di proporzionalità di matrice euro-unitaria (C. Stato 01/07/2022, n. 5499).
In altri termini non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (si veda anche la Nota: Appalto integrato, chiarimenti sulla partecipazione alla gara del progettista).