Contratti pubblici: effetti dello stand still processuale

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura di gara per l’aggiudicazione del servizio sostitutivo di mensa per dipendenti pubblici. Il disciplinare di gara prevedeva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto stipulare accordi con gli esercizi commerciali presso i quali i dipendenti pubblici avrebbero potuto spendere i buoni pasto entro un termine stabilito, pena la decadenza dell’aggiudicazione.
L’aggiudicataria non era riuscita ad ottenere tutti gli accordi promessi nell’offerta e, poiché nel frattempo la seconda classificata aveva proposto ricorso con istanza di sospensione cautelare, contestava la decadenza dell’aggiudicazione invocando l’applicazione dello stand still processuale.

STAND STILL PROCESSUALE - L’art. 32, comma 11, D. Leg.vo 50/2016 prevede il c.d. stand still processuale (lett. stare fermo), ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 09/09/2020, n. 5420, ha chiarito che tale regola tutela unicamente il concorrente non aggiudicatario, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso - in sede di decisione sull’istanza cautelare - a contratto non ancora concluso.
L’interesse dell’aggiudicatario e dell’amministrazione alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma solo per il tempo limitato dello stand still.

Ne consegue che durante tale periodo di sospensione non è assolutamente impedito lo svolgimento di attività successive all'aggiudicazione, necessarie e propedeutiche alla stipula del contratto, quali la verifica dei requisiti ed ogni altro obbligo previsto dalla legge di gara a carico dell’aggiudicatario.

Ed infatti, se nel tempo di durata dello stand still non fosse consentita - oltre alla stipulazione del contratto - alcun’altra attività procedurale, gli interessi dell’Amministrazione e dell’aggiudicatario sarebbero eccessivamente pregiudicati in quanto ciò determinerebbe un inevitabile allungamento dei tempi per la stipulazione nel momento in cui, alla fine del periodo di stand still, la stessa divenisse subito possibile.

Sul punto quindi il Consiglio di Stato ha pertanto confermato la sentenza del TAR secondo cui la funzionalità della sospensione prescritta dall’art. 32, comma 11 del codice appalti per la stipula del contratto non può essere utilizzata per differire i termini stabiliti dalla legge di gara per un adempimento a carico dell’aggiudicatario prodromico e necessario per la sottoscrizione del contratto, quale, nel caso di specie, la prova dell’intervenuta attivazione della rete degli esercizi commerciali, senza dar luogo ad una palese e illegittima modifica di una precisa condizione contrattuale.

STAND STILL SOSTANZIALE O ORDINARIO - Per completezza si segnala che l’art. 32, comma 9 del D. Leg.vo 50/2016 prevede anche che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (c.d. stand still sostanziale), e ciò al fine di garantire al ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, laddove volesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva. Il termine in discorso, tuttavia, non si applica per la stipula di contratti di importo sotto soglia ex art. 36, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. a) e b) (art. 32, D. Leg.vo 50/2016, comma 10, lett. b). In proposito si ricorda che sul tema delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia è intervenuto il D.L. 16/07/2020, n. 76 (c.d. Decreto semplificazioni) (vedi Appalti pubblici: deroghe temporanee e modifiche in materia di contratti sotto soglia).