Eccezionalità delle proroghe e obbligo delle s.a. di programmare in anticipo le nuove gare

Quesito posto ad ANAC
Il quesito sottoposto ad ANAC riguardava la possibilità di prorogare un accordo quadro multi lotto avente ad oggetto servizi di comunicazione e organizzazione eventi, per un periodo di 2 anni e in assenza di una clausola di rinnovo nella lex specialis, a causa dell’emergenza sanitaria da Covid-19, quale evento non prevedibile al momento dell’indizione della gara, che avrebbe limitato nel biennio precedente l’utilizzo dell’accordo quadro.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, nel parere del 02/11/2022, n. 57, ha dapprima richiamato i propri provvedimenti adottati in relazione all'emergenza sanitaria (si vedano, tra le altre, le Delib. ANAC 09/04/2020, n. 312 e Delib. ANAC 07/06/2022, n. 271) e poi svolto le seguenti considerazioni:
- in linea generale, a seguito dell’emergenza sanitaria da Covid-19, le stazioni appaltanti possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti stabiliti dalla lett. c), dell'art. 106, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, purché la modifica non alteri la natura generale del contratto;
- l'art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante;
- la normativa stabilisce quindi la possibilità di ricorrere all'istituto della proroga solo per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti d’appalto a seguito dell’espletamento di gare pubbliche; al di fuori dei casi previsti dalle norme, la proroga costituisce una violazione dei principi enunciati dall’art. 30 del D. Leg.vo 50/2016 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
- l'ANAC ha individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (si veda Contratti pubblici: presupposti per la legittimità delle proroghe tecniche );
- anche la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in modo costante ed univoco a sfavore della prorogabilità dei contratti quale strumento alternativo alle normali procedure concorsuali di affidamento. La proroga contrattuale, infatti, sottrae evidentemente al confronto concorrenziale tutta quella parte di contratto che viene proseguita attraverso il mero slittamento in avanti del termine di scadenza del rapporto obbligatorio convenuto;
- la giurisprudenza, ha ulteriormente evidenziato come per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto, quale contratto “nuovo”, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Sent. C. Stato 18/10/2021, n. 6955).

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, quanto alla possibilità di procedere alla proroga dell'accordo quadro, tenuto anche conto della conclusione dello stato di emergenza in data 31/03/2022, l'ANAC ha ribadito il carattere eccezionale dell’istituto della proroga, alla luce del principio inderogabile in forza del quale l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni.
Pertanto, non appare conforme alle norme e ai principi anche di derivazione comunitaria, l’eventuale proroga di un contratto d’appalto per 2 anni, in assenza di una clausola di rinnovo nella lex specialis, ancorché per ragioni legate all’emergenza sanitaria da Covid-19, trattandosi di un affidamento non temporaneo, ma al contrario di lungo periodo e non necessario al fine di consentire la prosecuzione di un servizio in attesa della conclusione di una gara d’appalto, dunque in assenza dei presupposti richiesti dall’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, per il ricorso all’istituto della proroga tecnica.

L'ANAC aggiunge che la carenza di programmazione costituisce il principale motivo del ricorso allo strumento della proroga e del rinnovo da parte delle amministrazioni.
Pertanto, anche al fine di evitare il ricorso ai predetti istituti, che rivestono carattere assolutamente eccezionale, in quanto derogatori dell’evidenza pubblica, nella gestione degli affidamenti, le stazioni appaltanti sono chiamate ad ispirarsi ai principi di buona amministrazione ed efficienza; ciò comporta che, nella fase di predisposizione della gara, l’amministrazione deve avere contezza del tipo di servizio di cui ha bisogno così da programmare in modo puntuale, anche con una visione rivolta al lungo periodo, la relativa gestione.
Le stazioni appaltanti sono quindi tenute, non solo ad una corretta programmazione degli acquisti di beni e servizi ai sensi dell’art. 21 del D. Leg.vo 50/2016, ma anche ad attivare con congruo anticipo le procedure per il nuovo affidamento del contratto, programmando con efficienza modalità e tempistiche di espletamento della gara.