PPP e Concessioni: condizioni per la revisione del piano economico finanziario (PEF)

Fattispecie
Il caso di specie riguardava la concessione di servizi per la realizzazione e gestione di una piscina comunale mediante project financing, affidata con convenzione stipulata in data 11.12.2019 (quindi disciplinata dal D. Leg.vo 50/2016) e con progetto esecutivo approvato il 25/05/2023.
Con il quesito proposto all'ANAC, l’istante ha rappresentato che in fase di avvio dei lavori l’affidatario aveva formalizzato istanza di revisione del piano economico finanziario (PEF), con riguardo al mutato contesto economico, richiamando l’art. 26 del D.L. 50/2022 e l’art. 1375 c.c.
L’amministrazione ha dunque chiesto se potesse ritenersi consentita l’applicazione delle citate disposizioni relativamente ad un’opera realizzata a mezzo di project financing, ai sensi dell’art. 183 del D. Leg.vo 50/2016.

Inapplicabilità del D.L. 50/2022 al caso di specie
Con riferimento all'applicabilità del D.L. 50/2022, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- al fine di mitigare gli effetti dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso dell’ultimo triennio, il legislatore è intervenuto in relazione ai contratti pubblici in corso di esecuzione, con specifiche disposizioni (si veda Compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione);
- la speciale misura di adeguamento dei prezzi disciplinata dall’art. 26, comma 6-bis, del D.L. 50/2022 nei limiti previsti dal comma 6-ter, trova ora (a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 13/2023) applicazione anche alle concessioni di lavori stipulate in un termine compreso tra il 01/01/2022 e il 30/06/2023.
- con riguardo al quesito posto, riferito ad una concessione di servizi affidata sulla base di una convenzione stipulata in data 11/12/2019, non ricorrono quindi le specifiche condizioni di applicabilità della norma sopra richiamata.

Revisione prevista dal Codice appalti del 2016
Quanto invece alla questione più generale, relativa alla possibilità di procedere ad una revisione del piano economico finanziario della concessione, l'ANAC ha osservato che tale possibilità è contemplata dall’art. 165, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 e dall'art. 182, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, i quali subordinano tale revisione, nel corso dell’esecuzione della concessione, al verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio economico finanziario.

In particolare:
- l'art. 182, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che il verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto;
- le Linee guida ANAC n. 9, di cui alla Delib. ANAC 28/03/2018, n. 318, indicano che tra gli eventi non imputabili all’operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF rientrano gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP deve riportare un elenco tassativo dei casi di forza maggiore. Il par. 3.3. delle Linee guida, indica, a titolo esemplificativo, taluni eventi di forza maggiore;
- il concedente, pertanto, nella predisposizione del contratto da allegare al bando di gara deve compiere una valutazione ex ante delle fattispecie che possono incidere sull’equilibrio economico finanziario e formalizzare tale valutazione in un’elencazione da intendersi come tassativa. In tal modo, si assicura un corretto trasferimento dei rischi, con particolare riferimento al rischio operativo, escludendosi la possibilità che la procedura di revisione del PEF possa essere avviata al verificarsi di qualunque evento che il concessionario valuti come destabilizzante dell’equilibrio della concessione;
- i fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del PEF e che possono comportare la sua revisione devono essere specificatamente indicati nel contratto e al fine di individuare i predetti eventi di forza maggiore, possono rappresentare un utile ausilio le indicazioni fornite nelle Linee guida ANAC n. 9;
- la revisione del PEF è finalizzata a neutralizzare gli effetti derivanti dal disequilibrio, essa dovrà quindi ristabilire l’equilibrio economico e finanziario;
- inoltre, in presenza di eventi imprevedibili e non imputabili al concessionario, in grado di alterare l’equilibrio economico finanziario della concessione, ai sensi dell’art. 165 e art. 182 del D. Leg.vo 50/2016, le parti sono tenute ad avviare una trattativa per la rideterminazione delle condizioni di equilibrio e, in caso di mancato accordo, possono recedere dal contratto. Quindi le norme citate non garantiscono il diritto ad una revisione che riconosca le condizioni pretese dalla parte privata contraente, ma impongono al concedente di avviare trattative su quanto richiesto.

Posto quanto sopra, con il parere del 15/11/2023, n. 59, l'ANAC ha evidenziato che la possibilità di procedere alla revisione del PEF è legata al verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario e specificatamente indicati nel contratto, in grado di incidere sull’equilibrio del PEF stesso. Ferma comunque la necessità che la revisione del PEF garantisca la permanenza dei rischi in capo all'operatore economico e le condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.

Disciplina del nuovo Codice appalti
Per quanto riguarda le concessioni sottoposte alla disciplina del nuovo Codice appalti, l’art. 192 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, disciplina i presupposti per la revisione del contratto di concessione, anche alla luce del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, di cui all’art. 9 del D. Leg.vo 36/2023.

In particolare, il concessionario può chiedere la revisione del contratto nella misura strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto, al verificarsi di eventi sopravvenuti straordinari e imprevedibili (ivi compreso il mutamento della normativa o della regolazione di riferimento):
- non imputabili al concessionario;
- che incidano in modo significativo sull’equilibrio economico finanziario dell’operazione.
L’alterazione dell’equilibrio economico e finanziario dovuto a eventi diversi da quelli suindicati, e rientranti nei rischi allocati alla parte privata, rimane a carico della stessa.

L’art. 192 del D. Leg.vo 36/2023, comma 2, individua i limiti della revisione, specificando che non è consentito concordare modifiche che alterino la natura della concessione, o modifiche sostanziali che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione:
- avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati;
- o avrebbero consentito l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata;
- oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione.

In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario le parti possono recedere dal contratto. In tal caso, al concessionario sono rimborsati:
- il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, oppure, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
- i costi sostenuti o da sostenere in conseguenza del recesso (a esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse).