Appalti pubblici: obbligo di accertamento del reale possesso dei requisiti di partecipazione

Fattispecie
Con il quesito proposto la stazione appaltante ha evidenziato che ai fini delle verifiche previste dall’art. 17, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023 per il perfezionamento dell’aggiudicazione, nelle more della piena operatività del Fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante richiede l’attestazione direttamente alle amministrazioni competenti.
Questa attività spesso richiede un tempo lungo o addirittura indefinito posto che, talvolta, il certificato non viene acquisito per mancata risposta da parte degli enti competenti. La s.a. ha chiesto quindi se l’adozione del provvedimento di aggiudicazione presuppone, affinché sia efficace, l’acquisizione di tutti i certificati indipendentemente dal tempo necessario per l’ottenimento degli stessi.
In alternativa, ha chiesto se, decorsi 30 giorni dall’attivazione dei controlli, la s.a. possa comunque procedere con l’aggiudicazione anche in assenza di tutti i riscontri, applicando l’istituto del silenzio-assenso (di cui all'art. 17-bis della L. 241/1990). La s.a. ha chiesto altresì, se in tale ultimo caso, sia consentito inserire nel contratto una clausola che preveda, in presenza di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti, la risoluzione dello stesso ed il pagamento del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite.

Considerazioni ANAC
Con il Parere del 15/11/2023, n. 57 (nonché con il Parere 57-bis di pari data), l'ANAC ha indicato quanto segue:
- ai sensi dell’art. 17, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023, l'organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace;
- in proposito, la Relazione illustrativa del Consiglio di stato del 07/12/2022 sottolinea che l’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza;
- la norma richiede, quindi, espressamente - ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e della stipula del relativo contratto - che la stazione appaltante proceda al riscontro positivo dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario;
-  fino alla completa operatività del sistema di digitalizzazione che prenderà il via dal 01/01/2024, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti effettuano le verifiche di competenza sui dati e i documenti a comprova dei requisiti generali non disponibili nel Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE);
- dunque, nelle more della piena operatività del sistema di interconnessione tra le diverse banche dati, le stazioni appaltanti effettuano le verifiche di competenza e solo all'esito del positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all'offerente viene disposta l'aggiudicazione;
- infatti, è possibile procedere all'aggiudicazione solo dopo che la stazione appaltante abbia verificato il possesso dei requisiti dell'offerente (si veda anche il Quesito del MIT 2075/2023);
- si ritiene non applicabile pertanto l’istituto del silenzio-assenso invocato nell’istanza di parere, al fine di procedere all’aggiudicazione e alla stipula del contratto d’appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall’attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso;
- non si ravvisano i presupposti per l’applicazione dell’art. 17-bis della L. 241/1990; pertanto, in caso di inutile decorso del suddetto termine generale (30 giorni), la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata;
- l’ordinamento, in luogo del silenzio assenso, ha previsto il riferimento all’attivazione del regime sanzionatorio di cui all’art. 23, comma 8, del D. Leg.vo 36/2023, nonché la disciplina dei casi di urgenza, di cui all’art. 17, commi 8 e 9, del D. Leg.vo 36/2023.