Limiti al divieto di subappalto nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Quesito
Con il quesito 2158/2023 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato chiesto se è possibile col nuovo Codice degli appalti, prevedere il divieto di subappalto, indicandolo espressamente nei documenti di gara con adeguata motivazione.

Parere del MIT
Il MIT ha precisato che l'art. 119, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 ripropone le stesse regole di cui al Codice previgente (art. 105, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016) con riferimento ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documentidi gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.

In particolare, l'art. 119, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti  indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario:
- in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, del D. Leg.vo 36/2023:
- nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del D. Leg.vo 36/2023;
- previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre;
- eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti;
- in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Il MIT ha concluso che dalla formulazione della disposizione si evince che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario.
Conseguentemente, le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto.