Appalti pubblici: pareri delle autorità competenti rilevanti per l'esclusione della colpa grave

Quesito
Con il quesito 2159/2023 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato chiesto a quali autorità competenti si riferisce il legislatore, nel disciplinare il principio della fiducia, di cui all’art. 2, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023. In altri termini, è stato chiesto quali sono i pareri delle autorità competenti il riferimento ai quali determina una violazione o omissione senza che ciò costituisca colpa grave.

Principio della fiducia nel nuovo Codice appalti
Come noto, il nuovo Codice appalti, di cui al D. Leg.vo 36/2023, contiene una parte iniziale dedicata ai principi generali. Si segnala in proposito l’introduzione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, i quali vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del Codice.
In particolare, l'art. 2 del D. Leg.vo 36/2023, al fine di superare il fenomeno della c.d. burocrazia difensiva, codifica l’innovativo principio della fiducia nell’azione legittima trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
L'art. 2, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 collega il principio della fiducia a quello del risultato, favorendo e valorizzando l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni.
L'art. 2, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 contiene una delimitazione del concetto di colpa grave rilevante ai fini della responsabilità amministrativa nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti. In particolare, si stabilisce che la colpa grave è costituita da:
- violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
- palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
- omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.
Si precisa inoltre che non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Risposta del MIT - pareri delle autorità competenti 
Con riferimento al quesito posto, il MIT ha indicato che, in considerazione dell’ampiezza della formulazione dell’art. 2, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, non risulta possibile elencare le autorità competenti al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave.
Inoltre, il MIT ha fornito chiarimenti sulle autorità competenti all'emissione di pareri rilevanti nel senso sopra indicato:
- l'ANAC, nonostante il superamento degli strumenti di regolazione flessibile introdotti dal D. Leg.vo 50/2016, nell’assetto regolatorio del nuovo Codice, continua a fornire indirizzi applicativi tramite l’adozione di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, (art. 222, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023), di pareri di precontenzioso (art. 220 del D.Lgs.26/2023). In particolare, ai sensi dell'art. 83, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, i bandi tipo, sono vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano comunque un riferimento interpretativo-applicativo anche per tipologie di procedure diverse da quelle per le quali sono stati specificamente adottati;
- vi sono altre autorità che possono intervenire con il rilascio di pareri sull’interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici, come ad es. la Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva, ovvero altre autorità che, avuto riguardo alle funzioni svolte, forniscono indirizzi interpretativi e applicativi attraverso l’emanazione di circolari o atti simili;
- quanto ai pareri resi dal MIT, in continuità con il servizio offerto in attuazione del Codice previgente (art. 214, comma 10, del D. Leg.vo 50/2016), l’art. 223, comma 10, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che il Ministero assicuri, anche attraverso la piattaforma del Servizio Contratti Pubblici, il supporto e l’assistenza necessari alle stazioni appaltanti per l’applicazione della disciplina di settore, in collaborazione con le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano nell’ambito delle attività che queste esercitano ai sensi del Codice. In proposito, si precisa che le risposte fornite dal Servizio, hanno natura di atti meramente consultivi e non vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle stesse stazioni appaltanti.