Appalti pubblici: il contenuto del bando prevale sugli altri documenti di gara

Fattispecie
La questione sottoposta all’ANAC verteva sulla legittimità dell'esclusione comminata all’operatore economico istante, in quanto carente del requisito di capacità professionale e tecnica che richiedeva lo svolgimento di determinati servizi analoghi nel triennio antecedente e per un importo complessivo non inferiore a quello dell’appalto medesimo; a detta dell’istante, poiché tale importo minimo sarebbe stato richiesto solo ai sensi del bando di gara e non anche del disciplinare, tale contrasto nella lex specialis avrebbe avuto come effetto di rendere illegittima l’esclusione in quanto in violazione del principio di massima partecipazione.
La controversia ruotava dunque intorno al rapporto che legava i singoli provvedimenti che componevano la lex specialis di gara, sussistendo una non esatta coincidenza delle indicazioni provenienti dal bando di gara - che richiedeva lo svolgimento di servizi analoghi oltre che per un certo periodo di tempo anche per un certo valore - rispetto alla previsione del disciplinare, che invece richiedeva solo l’elemento temporale e non anche quello economico.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 26/07/2023, n. 369, ha svolto le seguenti considerazioni:
- nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il bando di gara rappresenta il documento fondamentale del procedimento di evidenza pubblica, deputato a stabilire le regole essenziali dell’affidamento e, in particolare, non solo la disciplina in base alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare;
- nel quadro complessivo dei documenti posti a base di gara, il bando assume la funzione di regola fondamentale e prevalente, mentre al disciplinare di gara è affidata la individuazione delle prescrizioni e dei dettagli procedimentali e al capitolato speciale l’integrazione delle disposizioni del bando con particolare riferimento agli aspetti tecnici (Sent. C. Stato 30/08/2022, n. 7573);
- tali atti, autonomi tra loro e dotati di propria peculiare funzione, determinano insieme la lex specialis della gara, con carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante;
- quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza delle disposizioni del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime.

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha dunque concluso che la condotta della stazione appaltante fosse conforme alla disciplina di settore ed alla lex specialis di gara e indicato, in via generale, che:
- il bando di gara fissa le regole della gara e assume la funzione di regola fondamentale e prevalente;
- il disciplinare di gara disciplina il procedimento di gara;
- il capitolato speciale d'appalto integra eventualmente le disposizioni del bando con particolare riferimento agli aspetti tecnici.
In caso di contrasti tra le singole disposizioni di tali atti, prevale il contenuto del bando di gara, il quale può essere solo integrato, ma non modificato, dal disciplinare e dal capitolato speciale.

Nuovo Codice appalti
Si segnala che l'art. 82, comma 2, del D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 (nuovo Codice dei contratti pubblici), prevede specificamente che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di gara (costituiti da bando, avviso di gara o lettera d’invito; disciplinare di gara; capitolato speciale; condizioni contrattuali proposte) prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.