Conflitto di interessi nei contratti pubblici e necessità di prove concrete

La possibile ricorrenza di un conflitto d’interessi nell’ambito della procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali, non potendo l’ipotesi del conflitto di interessi essere predicata in via astratta, ma accertata in concreto sulla base di prove specifiche.

IL CONFLITTO DI INTERESSI NEL CODICE APPALTI 2023 - A tale proposito, l’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023 (sulla stessa linea del precedente art. 42 del D. Leg.vo 50/2016), prevede espressamente (al comma 2), in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.
La disposizione pone a carico di colui che invochi il conflitto l’onere di comprovare la situazione di conflitto di interesse riferendosi ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse ad un altro.
Precedente, giurisprudenza costante al riguardo ha affermato che il conflitto di interessi non può sussistere in via astratta, ma deve fondarsi per lo meno su indizi concreti che dimostrino la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari, e che laddove un funzionario sia titolare anche di interessi personali od i terzi la situazione di conflitto deve essere accertata sulla base di prove specifiche (vedi in proposito: C. Stato 06/05/2020 n. 2863; C. Stato 17/04/2019 n. 2511).
Nella casistica giurisprudenziale le situazioni di conflitto di interesse sono state individuate altresì quali causa di esclusione dalle gare, nonché di annullamento dell’aggiudicazione (C. Giustizia UE, 12/03/2015 C-538/13, secondo cui spetta in via di principio al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le autorità amministrative e giurisdizionali competenti debbano tener conto della circostanza che un’eventuale parzialità degli esperti abbia avuto o meno impatto su una decisione di aggiudicazione di un appalto).
Sul punto si veda anche l’art. 95 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, che alla lettera b) contempla tra le cause di esclusione una situazione di conflitto di interesse “non altrimenti risolvibile”.

IL CASO ESAMINATO DAL TAR LAZIO - Il caso preso in esame dal TAR Lazio - Roma, 31/07/2023, n. 12917, riguardava la procedura di aggiudicazione di un servizio di noleggio monopattini da parte di un comune .
Nel ricorso, si contestava il fatto che un dirigente della società aggiudicataria aveva operato come presidente della Commissione mobilità del comune appaltante, ed in tale veste aveva presieduto varie riunioni della Commissione in questione, tra le quali quella in cui si era deliberato di predisporre la procedura selettiva oggetto di ricorso, specificando i principi in base ai quali si sarebbero dovuti individuare i criteri di aggiudicazione.
Pertanto, non ricorrendo in questione un’ipotesi tipizzata di conflitto di interesse, in capo alla ricorrente gravava l’obbligo di fornire la prova del possesso da parte del concorrente aggiudicatario di informazioni che gli altri concorrenti non avrebbero potuto reperire attraverso una conoscenza del mercato di riferimento e delle sue dinamiche, e di come tali informazioni abbiano consentito all’aggiudicatario stesso di predisporre un’offerta tecnica maggiormente competitiva.