Appalti pubblici e ammissibilità dell'avvalimento parziale

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza, è stato chiesto all'ANAC di esprimere un parere sulla correttezza dell’esclusione dell’impresa istante dalla procedura di gara, disposta in ragione del presunto mancato possesso dei requisiti speciali di partecipazione.
La società esclusa sosteneva che, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione, avrebbero dovuto essere sommate le attestazioni proprie e dell’ausiliaria.
Le questioni su cui l’ANAC era chiamata a pronunciarsi concernevano quindi l’ammissibilità dell’avvalimento parziale, ovvero del cumulo dei requisiti del concorrente con quelli dell’ausiliaria, e l’effettivo ricorso a tale avvalimento nel caso di specie. 

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 20/06/2023, n. 273, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale (art. 89 del D. Leg.vo 50/2016)  in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e esso risulta volto a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile;
- l’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici;
- secondo la giurisprudenza eurounitaria, l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata sia attraverso l’avvalimento frazionato che con l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto;
- anche la giurisprudenza nazionale ha riconosciuto la piena ammissibilità dell’avvalimento cumulativo e frazionato e di conseguenza non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria;
- inoltre, la forma soggettiva di partecipazione alla gara rientra nella piena discrezionalità degli operatori economici; in particolare, una volta che il concorrente abbia garantito il possesso dei criteri di selezione fissati negli atti di gara, secondo una delle forme soggettive di partecipazione disciplinate dal Codice appalti, deve ritenersi inammissibile un sindacato sulle modalità con cui la singola impresa intenda “spendere” i propri requisiti.

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha quindi concluso che non si rinvengono ostacoli al riconoscimento della facoltà, in capo alla società esclusa, di sommare la propria qualificazione a quella dell’ausiliaria al fine di soddisfare i criteri di selezione fissati dall’amministrazione negli atti di gara. Inoltre, anche in mancanza di un'esplicita dichiarazione della concorrente circa la volontà di qualificarsi, la lettura congiunta delle dichiarazioni presentate in gara e delle clausole contrattuali induce a ritenere che l’istante intendesse sommare la propria qualificazione a quella dell’ausiliaria.

In via generale, dunque, ai fini della partecipazione alla procedura di gara e della soddisfazione dei criteri di selezione fissati dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere riconosciuta al concorrente la facoltà di ricorrere all’avvalimento parziale, ovvero al cumulo dei requisiti posseduti in proprio con quelli dell’impresa ausiliaria.

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Nuovo Codice appalti
Si segnala che l'istituto dell'avvalimento nel nuovo Codice appalti è disciplinato dall'art. 104 del D. Leg.vo 36/2023.
In particolare, ai sensi dell'art. 104, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, l'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
Il contratto di avvalimento:
- è concluso in forma scritta a pena di nullità;
- reca l'indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico;
- è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria;
- può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.