Finanza di progetto e cauzione per le spese per la predisposizione della proposta

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante project financing ad iniziativa privata, della progettazione, realizzazione e gestione delle piscine comunali di un complesso sportivo, era stato chiesto all'ANAC un parere circa la legittimità dell’eventuale annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’operatore economico - promotore e unico partecipante alla fase selettiva della procedura - per la mancata tempestiva produzione della cauzione pari al 2,5% del valore dell'investimento, prevista dall'art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 20/06/2023, n. 274, ha svolto le seguenti considerazioni:
- con riferimento alla tardiva produzione della cauzione ex art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, la valutazione della rilevanza di tale irregolarità va condotta alla luce dei principi che presiedono all’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica, ponderando gli interessi in gioco con riferimento alla fattispecie concreta;
- l’interesse pubblico primario sotteso all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica è la realizzazione dell’opera o il conseguimento del bene o del servizio alle migliori condizioni di qualità/prezzo;
- la logica di semplificazione è tesa ad evitare, nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la gara;
- costituisce un dato pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda effettivamente il requisito richiesto dalla lex specialis; ciò in quanto il fine perseguito dal legislatore è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali;
- occorre dunque valutare se l’offerta presentata dal promotore, in quanto priva, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, della cauzione ex art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, sia da considerarsi non idonea a soddisfare i requisiti necessari ai fini della partecipazione;
- la cauzione ex art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016 - costituita in misura pari al 2,5% del valore complessivo dell’investimento come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara - ha la funzione di garantire l'importo complessivo delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità dal promotore, che l’aggiudicatario è tenuto a riconoscere al promotore stesso nel caso in cui questi non vinca la gara e non eserciti il diritto di prelazione (art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 50/2016). La garanzia deve essere prestata anche dal promotore a copertura delle spese di partecipazione alla gara, da versare al miglior offerente nel caso di esercizio del diritto di prelazione;
- in quanto finalizzata a garantire la copertura delle spese sostenute per la predisposizione della proposta o dell’offerta di chi, promotore o migliore offerente, al termine della procedura di selezione non sia risultato aggiudicatario, si tratta di cauzione posta a tutela di un interesse privato.

Conclusioni
Posto quanto sopra, l'ANAC ha ritenuto che:
- nel caso di specie, la circostanza che il promotore fosse l’unico partecipante alla gara rendeva, di fatto, oggettivamente impossibile il verificarsi dell’ipotesi alla cui copertura sarebbe stata preposta la cauzione prodotta tardivamente, in quanto non era presente il soggetto - il miglior offerente diverso dal promotore - nel cui interesse la prestazione della cauzione è richiesta dalla legge (artt. 183, commi 13 e 15, del D. Leg.vo 50/2016) e dal bando;
- la cauzione in esame si rivelava quindi una condizione di partecipazione che, in quanto privata della sua ragion d’essere, benché prevista dal bando, scadeva a mero adempimento formale non più preposto alla tutela di alcun interesse sostanziale;
- in tali circostanze, la produzione tardiva di tale cauzione, non poteva inficiare l’idoneità dell’offerta a soddisfare i requisiti di partecipazione fissati dal bando, la cui verifica spettava in ogni caso all’ente concedente.

L'ANAC ha concluso dunque che, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, la tardiva produzione della cauzione di cui all’art. 183, comma 13, del D. Leg.vo 50/2016, non determinava l’inidoneità dell’offerta del promotore.

In via generale, l'ANAC ha dunque indicato che nella procedura di project financing, nel caso in cui il promotore sia l’unico partecipante alla gara, la mancata tempestiva produzione della cauzione pari al 2,5% del valore dell'investimento (volta a garantire la copertura delle spese di partecipazione alla gara che il promotore è tenuto a versare al miglior offerente nel caso di esercizio del diritto di prelazione) non inficia l’idoneità dell’offerta a soddisfare i requisiti richiesti dal bando, in quanto tale condizione di partecipazione, privata della sua ragion d’essere, scade a mero adempimento formale non più preposto alla tutela di alcun interesse sostanziale.

Nuovo codice appalti
Le considerazioni della Delibera ANAC 274/2023 appaiono in linea con il principio del risultato codificato nell'art. 1 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti), ai sensi del quale le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Inoltre, come indicato dalla stessa Delibera, l'art. 193 del D. Leg.vo 36/2023, recante la disciplina della procedura di affidamento del project financing nel nuovo Codice appalti, non richiede che le offerte siano accompagnate dalla cauzione di cui sopra, pari al 2,5% del valore dell'investimento.

Per la disciplina del project financing e, in generale, dei contratti di partenariato pubblico privato e concessioni nel nuovo Codice appalti, si veda I contratti di partenariato pubblico privato [CODICE 2023].