Requisito di capacità tecnica e professionale, forniture e servizi analoghi

Nel caso di specie il disciplinare richiedeva, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’esecuzione nell’ultimo triennio di “forniture analoghe” a quelle oggetto di gara. Secondo l’appellante la fornitura in precedenza realizzata (imbarcazione) dall’aggiudicataria era del tutto difforme da quanto previsto dalla lex specialis per dimensioni, motoristica e impiantistica; le difformità riguardavano in particolare il materiale di costruzione, il combustibile utilizzato, il sistema di sicurezza e il parabordo perimetrale.

Al riguardo C. Stato 15/02/2024, n. 1510 - nel respingere il ricorso - ha osservato che il requisito doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici. Sul punto ha richiamato i principi espressi dalla consolidata giurisprudenza secondo i quali:
- laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, dovendosi pervenire al contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione servizi analoghi non si identifica con servizi identici (C. Stato 25/08/2023, n. 7938);
- la nozione di servizi analoghi consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo (C. Stato 18/03/2019, n. 1736). Più in particolare è necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.

Tale interpretazione contempera l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (C. Stato 06/04/2017, n. 1608).
Inoltre, il Consiglio ha aggiunto che - per indirizzo consolidato - l'interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara.
Ne consegue che il concetto di servizio analogo va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.

Diversamente, la nozione di servizi identici individuerebbe una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (C. Stato 23/11/2016, n. 4908); si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori, o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti apportando così miglioramento ed innovazione anche per quello specifico settore di riferimento.
Non è dunque soltanto il mercato e i singoli operatori a beneficiare della interpretazione estensiva, ma anche la stessa P.A. che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti di miglior livello qualitativo onde poter superare una "più ampia ed agguerrita concorrenza".