Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2010, n. 1

In data 21 maggio 2009 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Società Consortile Lunica a r.l. segnalava che il legale rappresentante della [omissis], capogruppo mandataria del R.T.I aggiudicatario provvisorio dell’appalto di lavori in oggetto, non aveva dichiarato la sussistenza a suo carico di una sentenza penale già passata in giudicato, violando così, a suo avviso, l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006

Come è noto, l’art. 38, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), che ricalca quasi integralmente il pregresso art. 75, comma 1, lettera c) del D.P.R. n. 554/1999, stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti e concessioni i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”. Di conseguenza, con i citati soggetti non è possibile stipulare i relativi contratti.

Al riguardo occorre chiarire, in via preliminare, che l’esclusione è da intendersi come automatica ed obbligatoria solo per i reati specificati dalla stessa disposizione in esame (“reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”) e, più in generale, nel caso in cui ricorrano gli estremi di applicazione dell’articolo 32-quater del codice penale (“casi nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la Pubblica amministrazione”), cioè la commissione di uno degli indicati delitti (malversazione a danno dello Stato; concussione; corruzione per un atto d’ufficio; corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio; etc.) e la sua realizzazione a danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale. Peraltro, ai sensi dell’articolo 32-ter del codice penale, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione non può avere durata inferiore ad un anno, né superiore a tre anni, e va dichiarata dal giudice penale. Al di fuori degli indicati reati, l’esclusione di un’impresa da una pubblica gara, in presenza di un reato, è oggetto di una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, diretta a verificarne l’incidenza sulla cosiddetta “moralità professionale”.

Il concetto di “moralità professionale” per i suoi caratteri di astratta vaghezza ha reso necessario più di un intervento chiarificatore - tra l’altro - dell’Autorità, la quale ha avuto modo di specificare (cfr. da ultimo parere n. 114 del 22 ottobre 2009) che tale concetto delimita il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione e che la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione n

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appalta