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Sent. C. Cass. pen. 24/11/2010, n. 41752

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Edilizia e immobili - Varianti in corso d'opera - Variazione in diminuzione della volumetria - Possibilità di realizzazione tramite DIA - Esclusione - Alterazioni della sagoma - Individuazione.

Il permesso di costruire è necessario in caso di varianti in corso d'opera che comportino modifiche volumetriche tanto in aumento quanto in diminuzione, non essendo queste ultime assentibili,

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SENTENZA

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA

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RILEVA

Con decreto in data 5 Marzo 2010 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, ritenuto sussistere il fumus del reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. b) ha disposto il sequestro preventivo di un immobile sito nel territorio comunale di Pizzo che era in fase di realizzazione ad opera della Plumeria S.r.l..

L'illecito consisterebbe in imponenti opere di sbancamento e livellamento del terreno realizzate a seguito di presentazione di semplice Dia (nel corso dell'anno 2005) in relazione alla costruzione di un centro commerciale oggetto di originario permesso di costruire risalente all'anno 2002 e di una successiva variante dello stesso anno che non contemplava le opere ritenute abusive.

Queste, secondo il Giudice delle indagini preliminari, avevano comportato una rilevante modifica della struttura, della sagome e dei profili dell'intero intervento e avrebbero richiesto una modifica del permesso di costruire.

Analoghe violazioni sarebbero state commesse mediante interventi modificativi dell'originaria sagoma e struttura del tetto, anche questa volta realizzati a seguito di semplice Dia (presentata nel Marzo del 2009).

Con istanza di riesame i rappresentanti della Plumeria S.r.l. hanno contestato i presupposti del provvedimento cautelare. In sintesi:

a) le attività di sbancamento non presentano consistenza tale da necessitare una modifica del permesso di costruire, essendo sufficiente una dichiarazione di inizio attività, come è stato riconosciuto dalla sentenza del T.A.R. Calabria n. 801 dell'11 giugno 2007 divenuta definitiva (depositata in atti);

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OSSERVA

Il ricorso merita parziale accoglimento nei limiti di seguito specificati.

1. La Corte ritiene di dover affrontare preliminarmente il profilo di inammissibilità del ricorso che la Difesa ha sollevato con la memoria del 19 ottobre 2009 e ha riproposto in sede di discussione. Afferma la Difesa che la proposizione del ricorso sarebbe preclusa dal giudicato formatosi sul tema del periculum in mora, nel senso che il Tribunale, su specifica censura degli indagati rispetto alla motivazione del Giudice delle indagini preliminari, avrebbe espressamente escluso la sussistenza del periculum, così che, in assenza di puntuale impugnazione del ricorrente sul punto, questo elemento risulterebbe coperto dal giudicato cautelare. Ritiene la Corte che tale prospettiva non trovi conferma nei provvedimenti in atti.

La lettura dell'ordinanza impugnata impone di rilevare che il Tribunale ha concentrato la propria attenzione sull'assenza del fumus di reato e che, raggiunta tale conclusione, ha ritenuto "ultronea" la valutazione circa l'esistenza del periculum.

Deve allora concludersi che, al di là delle brevi osserva

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P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del Tribunale di Vibo Valentia.

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