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02/03/2023

Rilevanza delle misure di self cleaning adottate durante la procedura di gara

Secondo il Consiglio di Stato la Stazione appaltante può tenere conto delle misure di self cleaning anche adottate in corso di gara al fine di valutare la loro idoneità a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dell’appalto.

L'art. 80, D. Leg.vo 50/2016 (in conformità a quanto previsto a livello europeo dall’art. 57, comma 6, Direttiva 26/02/2014, n. 24) prevede un meccanismo di misure correttive (self-cleaning) che di fatto consente la partecipazione alla gara del soggetto che, nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione (grave illecito professionale), abbia fornito la prova di aver messo in atto tutte le azioni volte a riaffermare la sua affidabilità.
Non prevedendo la norma nazionale (come anche quella europea) specifiche modalità e/o tempistiche per l’adozione di tali misure, è sorta in giurisprudenza la questione se le stesse possano essere idonee a provare l’affidabilità dell’operatore anche qualora siano intervenute successivamente alla presentazione delle offerte e quindi nel corso della procedura di gara.

In proposito C. Stato 22/02/2023, n. 1790 ha precisato che nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli:
- deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione;
- una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, in prospettiva, anche in merito alla procedura di gara in questione.
In altri termini, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico.
Le misure, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro; per cui rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura in relazione a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, nonché di valutare la loro idoneità o meno a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto.

Tale impostazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, D. Leg.vo 50/2016, che ha finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato, come anche all’indirizzo giurisprudenziale europeo secondo cui gli operatori economici possono fornire la prova dei provvedimenti adottati, sia se ciò avvenga sia su inziativa di questi ultimi o su iniziativa dell'amministrazione aggiudicatrice, sia se ciò si realizzi al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura (vedi Appalti pubblici: prova delle misure di self cleaning).
In definitiva, il Collegio ha ritenuto che la prassi contraria, secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, al principio di concorrenza.

Dalla redazione