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03/02/2023

Appalti pubblici: modifiche ai documenti di gara e riapertura termini

L'ANAC ha specificato che in caso di modifiche significative ai documenti di gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini.

Fattispecie
Un operatore economico contestava il requisito di partecipazione ad una gara nella parte in cui richiedeva la presenza nell’organico dell’impresa di personale strutturato con contratto a tempo indeterminato in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare correttamente il servizio e, in particolare, di un’unità che avesse conseguito la laurea in discipline ambientali. Secondo l’istante, la clausola conteneva un requisito di partecipazione sproporzionato e ingiustamente restrittivo della concorrenza e, in ogni caso, non previsto nei C.A.M. (criteri ambientali minimi) richiamati dalla stazione appaltante (S.A.) a supporto e giustificazione della richiesta del requisito.
Successivamente alla presentazione dell’istanza di precontenzioso, la stazione appaltante modificava il requisito di partecipazione, richiedendo, più semplicemente (tramite un chiarimento del RUP), di disporre di personale strutturato in organico aziendale in possesso delle competenze tecniche necessarie a realizzare correttamente il servizio riducendone gli impatti ambientali.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 11/01/2023, n. 5, ha svolto le seguenti considerazioni:
- in presenza di modifiche significative ai documenti di gara, la lett. b) dell’art. 79, comma 3, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di prorogare i termini per la ricezione delle offerte, in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte;
- le modifiche sostanziali sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto. Sono modifiche sostanziali - ad esempio - quelle che prevedono l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura: l’effetto della modifica, in tal caso, è quello di estendere la platea dei possibili concorrenti, comprendendo anche soggetti inizialmente esclusi dalla gara per difetto dei requisiti;
- in presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del contrarius actus, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara;
- la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio della par condicio;
- la riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte, ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo);
- i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara. I chiarimenti sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (si veda Sent. C. Stato 15/12/2020, n. 8031);
- costituisce ius receptum il principio in base al quale le regole stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante negli atti di gara (bando, disciplinare ed allegati) vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, l'ANAC ha concluso che non è conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante, consistente nel ricorso improprio allo strumento dei chiarimenti per apportare una modifica significativa ai documenti di gara e nell’omessa ripubblicazione degli atti di gara e nella riapertura di tutti i termini, previsti nella lex specialis, per la partecipazione alla procedura, in conseguenza della modifica disposta.

Ini via generale, l'ANAC ha specificato che in caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l’effettuazione del sopralluogo.

Dalla redazione