Illegittime consultazioni preliminari di mercato per ricerca di prodotto identico a quello in uso

Fattispecie
Una società ha contestato l’esito di una consultazione preliminare di mercato condotta da un’azienda ospedaliera universitaria e propedeutica all’affidamento della fornitura di strumentazione e materiale di consumo per la metodica di chirurgia robotizzata.

Considerazioni ANAC
In proposito, l'ANAC ha rilevato quanto segue:
- l'art. 66, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevede che prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi;
- nelle Linee guida ANAC n. 14 (di cui alla Delib. ANAC 06/03/2019, n. 161) è stato precisato che la consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato di cui all’art. 63, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, specie negli appalti che presentano caratteri di novità, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo;
- nelle Linee guida ANAC n. 8 (di cui alla Delib. ANAC 13/09/2017, n. 950) si chiarisce che la consultazione preliminare di mercato può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità dei beni o delle prestazioni ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale;
- ai sensi della lett. b), dell'art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando può essere utilizzata quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico, perché la concorrenza è assente per motivi tecnici o per la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Tali eccezioni si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;
- trattandosi di condizioni che giustificano, in via eccezionale, l’affidamento senza previo confronto concorrenziale, spetta alla stazione appaltante verificarne rigorosamente l’esistenza e darne conto con un’adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre;
- le ragioni di natura tecnica devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza;
- la limitazione della concorrenza è legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ovvero nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione;
- neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta infatti di elementi che da soli non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard.

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha quindi concluso che:
- dall'esame della documentazione risulta che l’avviso pubblicato sul profilo del committente lascia trasparire la chiara intenzione dell’amministrazione non di colmare la propria carenza conoscitiva e informativa sul mercato della chirurgia robotica, quanto piuttosto quella di verificare se sul mercato esistono altri operatori economici che forniscono un robot identico a quello già utilizzato;
- nell'avviso pubblico non vi è traccia di capitolato tecnico o altro documento dal quale gli operatori economici interessati avrebbero potuto evincere i fabbisogni o le esigenze funzionali che l’amministrazione intendeva soddisfare mediante l’acquisizione di un nuovo sistema robotico;
- pertanto, la consultazione preliminare di mercato propedeutica alla procedura negoziata di cui alla lett. b), dell’art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, condotta dalla stazione appaltante è viziata in radice, per eccesso di potere e violazione della normativa di settore. La s.a. ha fatto un uso distorto di tale strumento, sviandolo rispetto alla sua finalità tipica di verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, mirando esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un sistema robotico con requisiti tecnici identici al sistema già in uso presso altro presidio ospedaliero.

Più in generale, l'ANAC ha precisato che è illegittima la consultazione di mercato propedeutica alla procedura negoziata di cui alla lett. b), dell’art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, che non è volta a verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, ma mira esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un sistema con requisiti tecnici identici a quello già utilizzato.