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02/11/2022

Presupposti per l'applicabilità della fiscalizzazione dell’abuso edilizio

Il TAR Lombardia fornisce chiarimenti sui presupposti per l’applicabilità dell'istituto della fiscalizzazione di cui all’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001.

FATTISPECIE - Nel caso di specie i ricorrenti contestavano l’ordine di demolizione e il rifiuto della richiesta di fiscalizzazione ex art. 34, D.P.R. 380/2001 per un ampliamento di circa 34 mq. di superficie residenziale, con formazione di un locale destinato a cucina in luogo di una terrazza.

FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO EDILIZIO - Il TAR Lombardia-Brescia 21/09/2022, n. 863 ha ricordato che l’art. 34, comma 2 del DPR 380/2001 consente la fiscalizzazione dell’abuso mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria quando vi sia difformità parziale rispetto al titolo edilizio e sussista il rischio che la demolizione della parte difforme possa arrecare pregiudizio alla parte conforme.

PRESUPPOSTI - I giudici hanno precisato che per la corretta operatività di tale istituto è necessario che sussistano contemporaneamente tre presupposti, spiegando le condizioni per il verificarsi di ognuno di essi.
In particolare, secondo il TAR:

- il primo presupposto è che siano stati superati sia i margini di tolleranza costruttiva ex art. 34-bis del D.P.R. 380/2001, sia i limiti delle variazioni essenziali ex art. 32 del D.P.R. 380/2001 medesimo. Nel caso delle variazioni non essenziali, infatti, la conformità urbanistica è normalmente implicita, ed è quindi applicabile la regolarizzazione ex art. 36, comma 2 del D.P.R. 380/2001 (per le nuove edificazioni o la ristrutturazione pesante), oppure la regolarizzazione ex art. 37, comma 4, D.P.R. 380/2001 (per gli interventi edilizi autorizzabili mediante SCIA);

- il secondo presupposto è che l’intervento di costruzione sia stato unitario, e abbia determinato la confusione delle varie parti di quanto edificato, conformi e difformi, in un'unica costruzione. È dunque necessario che vi sia stata contestualità tra i lavori conformi e quelli difformi, o quantomeno che l’aggiunta di parti difformi sia rimasta all’interno del medesimo disegno edificatorio, analogamente a quanto avviene con le varianti in corso d’opera. Se manca invece qualsiasi collegamento con i tempi di ultimazione dell’originaria parte conforme, l’aggiunta è semplicemente una nuova costruzione abusiva, anche se si inserisce in modo coerente nell’edificio divenendo una porzione non autonoma dello stesso sotto il profilo funzionale;

- il terzo presupposto è che vi sia il rischio di pregiudizi per la parte eseguita in conformità. Possono essere prese in considerazione evidentemente solo le ipotesi di cedimento riferite alla statica dell’intero edificio, ossia quelle implicanti il rischio di rovina del fabbricato nel suo complesso, non essendo rilevanti sotto il profilo urbanistico le semplici limitazioni funzionali che l’edificio potrebbe subire a causa della perdita della volumetria abusiva. Parimenti, non rilevano i danni riparabili, e dunque temporanei, che l’intervento di demolizione potrebbe arrecare alla parte eseguita in conformità. L’onere della prova del livello di rischio è a carico dei proprietari.

CONCLUSIONI - Nel caso di specie risultava soddisfatto solo il primo dei presupposti, mentre, per quanto riguarda il secondo, non vi era stata contestualità nella realizzazione delle parti conformi e di quelle difformi, essendo trascorso oltre un decennio tra l’ultimazione dell’edificio nel rispetto dell’originario titolo edilizio e la trasformazione abusiva della terrazza in una cucina. Inoltre, con riferimento al terzo presupposto, non era stato dimostrato che la demolizione di quest’ultima comportasse il rischio di pregiudizi per la parte conforme dell’edificio. Ed infatti la funzione di sostegno risultava solo affermata, in quanto non erano stati rilevati problemi statici preesistenti che richiedessero l’inserimento di una nuova struttura sullo spazio della terrazza. Appariva quindi plausibile la tesi del Comune, secondo cui il locale aggiuntivo sarebbe stato aderente al fabbricato, ma autonomo e non interferente sotto il profilo statico.
In conclusione, non essendovi le condizioni per concedere la fiscalizzazione, il ricorso è stato respinto.

Dalla redazione