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06/10/2022

Appalti pubblici: chiarimenti ANAC sulle consultazioni preliminari di mercato

In tema di appalti pubblici, l’ANAC fornisce indicazioni su natura, finalità e caratteristiche delle consultazioni preliminari di mercato, nonché sui relativi obblighi delle stazioni appaltanti.

Fattispecie
Nell’ambito di una procedura aperta per la fornitura in noleggio, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica, un operatore economico ha contestato la condotta della stazione appaltante nello svolgimento della consultazione preliminare di mercato, in quanto non conforme alla normativa di settore.

Considerazioni ANAC
L’ANAC, con la Delibera del 14/09/2022, n. 417, ha svolto delle considerazioni interessanti in merito a natura, finalità e caratteristiche delle consultazioni preliminari di mercato:
- gli artt. 66 e 67 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevedono che prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi;
- l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante, con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato, onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi (Sent. C. Stato 23/09/2019, n. 6302);
- si tratta di un istituto di natura preliminare, facoltativa e non decisoria, volto a ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti e operatori di mercato, mediante il quale si consente alle prime l’acquisizione di informazioni di mercato per una scelta più consapevole e a tutte le parti l’acquisizione di informazioni rilevanti circa l’appalto in via di definizione;
- la consultazione è finalizzata a predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonché a informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali. Essa persegue, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e, in tal modo, consente economie di mezzi e risorse;
- la consultazione preliminare di mercato non costituisce pertanto una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, specie negli appalti che presentano caratteri di novità, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo;
- i soggetti che partecipano alla consultazione possono indicare se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione. I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima;
- se un candidato che ha fornito documentazione nell’ambito della consultazione di mercato partecipa alla successiva procedura, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso;
- nelle Linee guida ANAC n. 14 (di cui alla Delib. ANAC 06/03/2019, n. 161) si forniscono indicazioni sulle misure che le stazioni appaltanti possono adottare per garantire che la concorrenza non sia falsata: a) rendere disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici (in ogni caso, la stazione appaltante, può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili; b) fissare congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo.

Conclusioni ANAC
L’ANAC, in base alla documentazione esaminata, ha concluso che nel caso di specie non si ravvisano profili per censurare la condotta tenuta dalla stazione appaltante, la quale ha riscontrato la richiesta di accesso civico formulata dalla società istante, trasmettendo i documenti inviati dalle due società partecipanti limitatamente agli aspetti non coperti da segreto industriale, e ha rispettato il termine minimo per la ricezione delle offerte previsto dall’art. 60 del D. Leg.vo 50/2016.

In via più generale, l’ANAC ha affermato che:
- le consultazioni preliminari di mercato rappresentano una pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità, nella quale la documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla stazione appaltante come apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionale ad acquisire informazioni utili per la migliore predisposizione della procedura di aggiudicazione;
- la stazione appaltante non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.

Dalla redazione