Impugnabilità del bando di gara se la partecipazione non è remunerativa

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la ricorrente deduceva l’incongruità e la non remuneratività del prezzo posto a base della procedura ad evidenza pubblica, in ragione degli intervenuti aumenti del costo del lavoro derivanti dalla sottoscrizione del nuovo CCNL. Secondo la ricorrente la mancata considerazione degli aumenti salariali aveva costituito un ostacolo all’accesso alla gara con conseguente pregiudizio per il principio di libera concorrenza. Secondo l’amministrazione il ricorso era inammissibile in quanto la clausola del bando di gara che fissava la base d’asta non era a carattere escludente, sicché l’appellante avrebbe dovuto fare domanda di partecipazione per potere acquisire legittimazione all’impugnazione.

In proposito C. Stato 3191/2022 ha ricordato la pronuncia dell'Adunanza plenaria (sentenza 26/04/2018, n. 4) secondo la quale sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.
Sulla base di questa premessa, la giurisprudenza ha considerato immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita.
Nel caso di specie l’appellante aveva fornito elementi di prova in tal senso, e ciò rendeva ammissibile l’impugnativa.

Proprio con riferimento all’onere probatorio, il Consiglio ha specificato che l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato.
Le affermazioni del ricorrente risultavano supportate da oggettivi dati economici, avendo la stessa prodotto una perizia asseverata dei costi connessi agli incrementi disposti dalla contrattazione collettiva. Inoltre, la tesi trovava conferma dal mercato, posto che la gara era andata deserta in quanto nessun operatore aveva fatto domanda di partecipazione evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile.