Diritto di accesso agli atti di gara, richiesta di ostensione dell’offerta tecnica

Nel caso di specie la stazione appaltante negava l’accesso all’offerta tecnica dell'aggiudicatario al concorrente secondo classificato. Il TAR Sicilia 19/08/2022, n. 2514 ha annullato il diniego e ordinato all’amministrazione l’ostensione di tutta la documentazione richiesta sulla base delle seguenti considerazioni.

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI GARA - L’art. 53, D. Leg.vo 50/2016 disciplina il diritto di accesso agli atti di gara, rinviando quanto alla disciplina generale agli artt. 22 e ss. della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dallo stesso art. 53.
In particolare il comma 5, lett. a) della norma esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In relazione a tale ipotesi è peraltro consentito dal comma 6, l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

CONSIDERAZIONI DEL TAR - Secondo il TAR tanto i limiti soggettivi e oggettivi all’accessibilità degli atti, quanto la previsione di divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, integrano un insieme di regole che disciplinano in modo completo la conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Si tratta di una sorta di “microsistema normativo” correlato alle peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. 241/1990 e che tuttavia contiene prescrizioni più restrittive di quelle poste dall’art. 24 di quest’ultima, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
Ne consegue che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53:
- si impone al giudice un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso;
- il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Tale strumentalità è stata ritenuta sussistente nel caso in esame avendo il ricorrente motivato la propria richiesta con riferimento all’esigenza “di difendere in giudizio gli interessi della società” in relazione alla suddetta procedura di affidamento, in quanto l’offerta presentata dall’aggiudicatario era affetta da evidenti vizi che ne determinavano l’inammissibilità. I profili difensivi allegati dal ricorrente afferivano quindi alle concrete modalità di valutazione delle offerte e pertanto l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria rappresentava un elemento necessario ai fini della tutela della posizione soggettiva di cui il primo era portatore.
Subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizzerebbe peraltro un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa.

PRINCIPI DEL CONSIGLIO DI STATO - Il quadro ora delineato è del tutto coerente con i consolidati principi espressi in materia dal Consiglio di Stato (v. C. Stato, Ad Plen., 25/09/2020, n. 19) secondo i quali:
a) la pretesa ostensiva è una situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo;
b) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di “un giudizio prognostico ex ante” (e non ex post) come il tramite - in questo senso strumentale - per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio;
c) la delibazione deve essere condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa;
d) ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica.

CONCLUSIONI - In definitiva i giudici hanno ritenuto che il richiesto accesso non poteva essere ritenuto “meramente esplorativo”, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente - differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della L. 241/1990 - a verificare la correttezza delle valutazioni tecniche della Commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in astratto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del Codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la disciplina eurounitaria di riferimento (Direttiva 89/665/CEE; Considerando n. 122 della Direttiva 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.
Inoltre, quanto all’effettiva sussistenza di un segreto commerciale, il TAR ha precisato che la stessa deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego. Spetta infatti all’amministrazione decidere, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria, se le esigenze palesate dall’aggiudicatario integrino un effettivo segreto commerciale tale da poter essere opposto alla richiesta di accesso. Nel caso di specie il diniego era invece fondato si un acritico recepimento da parte della stazione appaltante di un’opposizione all’ostensione che, per la sua genericità, non dimostrava l’effettiva presenza di segreti commerciali o industriali da tutelare.