Procedura negoziata senza pubblicazione, chiarimenti della Corte di giustizia UE

FATTISPECIE E QUESTIONE PREGIUDIZIALE - Nel caso sottoposto alla Corte UE, l’amministrazione aggiudicatrice aveva indetto una prima gara di appalto ad evidenza pubblica, avente ad oggetto la fornitura di tecnologia, attrezzature e arredi per le esigenze di un liceo, ma l’unica offerta presentata non era conforme alle condizioni previste dal bando, essendo il suo importo di oltre due volte superiore al valore stimato dell’appalto. L’amministrazione aggiudicatrice, accertata l’infruttuosità di tale procedura, ne disponeva la chiusura e utilizzava una procedura negoziata senza previa pubblicazione, invitando a partecipare un unico operatore economico. Il giudice del rinvio chiedeva se tale operato fosse contrario ai principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, in considerazione del fatto che l’oggetto dell’affidamento non era caratterizzato da specificità tali da rendere necessaria la sua esecuzione in via esclusiva da parte dell’operatore economico invitato a negoziare.
Nel risolvere la questione, la Corte di giustizia UE 16/06/2022, causa C-376/21 ha fornito interessanti chiarimenti sulla possibilità di ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione, interpretando l’art. 32 della Direttiva 26/02/2014, n. 24, par. 2, lett. a), norma recepita integralmente dall’art. 63, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. a).

CONDIZIONI PER L’UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE - In particolare la disposizione prevede che nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea a richiesta di quest'ultima.
Dal tenore letterale di tale disposizione risulta quindi chiaramente, secondo la Corte, che un’amministrazione aggiudicatrice può utilizzare una procedura negoziata senza previa pubblicazione purché siano soddisfatte tre condizioni cumulative:
1. l’amministrazione aggiudicatrice deve dimostrare di non aver ricevuto alcuna offerta o, quantomeno, alcuna offerta appropriata nell’ambito di una precedente procedura di appalto aperta o ristretta che essa ha chiuso sulla base di tale rilievo;
2. la successiva procedura negoziata senza previa pubblicazione non deve modificare sostanzialmente le condizioni iniziali dell’appalto, come riportate nel bando pubblicato per la precedente procedura aperta o ristretta;
3. l’amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di comunicare alla Commissione una relazione sulla situazione qualora quest’ultima gliene faccia richiesta.

OFFERTA NON APPROPRIATA - In proposito è stato precisato che un’offerta deve essere ritenuta inappropriata se è “inaccettabile” come nel caso in cui il cui prezzo superi l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della gara.
Ciò si era manifestamente verificato nel caso in questione, in cui era stato proposto un importo di oltre due volte superiore al valore stimato dell’appalto stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

INVITO AD UN UNICO OPERATORE A SEGUITO DI PROCEDURA APERTA INFRUTTUOSA - Inoltre la Corte ha ritenuto che nel caso in cui un’amministrazione aggiudicatrice decida di rivolgersi ad un unico operatore economico nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione, che viene organizzata a seguito dell’esito infruttuoso di una procedura aperta o ristretta e che riprende, senza modifiche sostanziali, le condizioni inizialmente contenute nel bando di gara pubblicato nella precedente procedura, una siffatta condotta rimane conforme ai principi fondamentali dell’aggiudicazione quand’anche l’oggetto dell’appalto non imponga, obiettivamente, di rivolgersi a tale operatore.
La precedente procedura aperta o ristretta, da un lato, e la successiva procedura negoziata senza previa pubblicazione, dall’altro, formano infatti un complesso inscindibile, cosicché non può essere ignorata la circostanza che gli operatori economici potenzialmente interessati abbiano avuto l’occasione di rivolgersi all’amministrazione aggiudicatrice e di beneficiare pienamente dei principi di uguaglianza, di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità.
In tali circostanze gli operatori economici, venuti meno ai propri obblighi di diligenza per non aver presentato un’offerta appropriata nella prima procedura, non possono quindi imporre l'avvio delle negoziazioni nell’ambito della successiva.

Tuttavia, al fine di poter dimostrare che il procedimento successivo non è stato concepito con l’intento di escludere l’appalto dall'applicazione della Direttiva 24/2014, né di limitare artificialmente la concorrenza, l’amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di provare che il prezzo da essa concordato con l’aggiudicatario corrisponde al prezzo di mercato e che esso non è superiore al valore stimato dell’appalto.

CONCLUSIONI - Alla luce di tali considerazioni, la Corte ha affermato che un’amministrazione aggiudicatrice può, nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione, rivolgersi ad un unico operatore economico nel caso in cui tale procedura riprenda, senza modifiche sostanziali, le condizioni iniziali dell’appalto menzionate in una precedente procedura aperta che è stata chiusa con la motivazione che l’unica offerta presentata era inappropriata, quand’anche l’oggetto dell’appalto in questione non presenti obiettivamente alcuna specificità che giustifichi l’affidamento della sua esecuzione in via esclusiva a tale operatore.