Conflitto di interessi tra progettista esterno e aggiudicatario dell'appalto

Fattispecie
L’ANAC ha emesso un parere di precontenzioso relativamente ad una procedura aperta mediante gara telematica per l’affidamento di interventi di prevenzione dei danni causati dagli incendi, da calamità naturali ed eventi catastrofici ai boschi comunali di origine naturale e artificiale.
In particolare, è stato chiesto ad ANAC un parere sulla legittimità dell’aggiudicazione dei lavori a favore di un’impresa il cui rappresentante legale era il medesimo della ditta alla quale era stato in precedenza conferito l’incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva sulla cui base era stata predisposta la gara.
La questione controversa sottoposta all’ANAC atteneva alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in considerazione del potenziale conflitto di interessi rilevato in capo all’aggiudicatario.

Considerazioni ANAC
In proposito, l’ANAC ha considerato che:
- l’identità tra i rappresentanti legali e quindi la comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi e di vertice delle stesse imprese, come principio consolidato dalla giurisprudenza, costituisce un evidente indizio di unicità di centro decisionale e pertanto di collegamento ex art. 2359 c.c.;
- l’art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 prevede che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Il divieto è esteso ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tale divieto non si applica invece laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori;
- l’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che si ha conflitto di interessi quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione;
- le lett. d) ed e) dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, prevedono che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la sua partecipazione determini: una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 non diversamente risolvibile, oppure una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
- nelle Linee guida ANAC n. 15, di cui alla Delib. ANAC 494/2019, è stato chiarito che l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico, precisando altresì che il rischio che si intende evitare può essere soltanto potenziale e va valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa;
- l’incompatibilità di cui all’art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016 non si pone soltanto tra affidatario dell’incarico di progettazione ed affidatario dell’appalto di lavori per cui ha svolto progettazione (generalmente in RTI), ma si estende al progettista che, pur non avendo partecipato alla gara quale concorrente o quale soggetto ausiliario o cooptato, sia tuttavia investito, da parte dell’operatore economico aggiudicatario, in forza di un rapporto di dipendenza o di collaborazione intrattenuto con quest’ultimo, di attività inerenti lo svolgimento dei lavori appaltati, indicate nell’offerta tecnica (si veda la Sent. C. Stato 14/05/2018, n. 2853);
- ne consegue che deve riconoscersi che il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi del citato art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione;
- bisogna garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati;
- se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per un’impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto;
- le ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il dipendente pubblico, ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.

Conclusioni ANAC
L'ANAC, nella Delibera del 25/05/2022, n. 264, ha concluso che:
- l’art. 24, comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 è espressione di un principio generale per il quale ai concorrenti di una procedura di gara deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, implicante ex se la più rigorosa parità di trattamento, dovendo essere valutato in ogni caso se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento;
- tale norma è strettamente collegata con l’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, al quale si riferiscono situazioni di conflitto di interessi in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il dipendente pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni;
- in tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale - per le più varie ragioni - abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.

L’ANAC ha precisato infine che la valutazione del possibile conflitto di interessi ai sensi dell'art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016 e dell'art. 42 del D. Leg.vo 50/2016 spetta alla stazione appaltante e che la stessa, sulla base delle verifiche effettuate, qualora ritenga sussistente un potenziale conflitto di interessi, ne deve ammettere la relativa prova contraria prima di procedere all’esclusione del concorrente e alla revoca dell’aggiudicazione.