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17/05/2022

La Corte UE sulla sostituzione dell'operatore negli affidamenti in house

La Corte di giustizia UE ha ritenuto contraria al diritto europeo la prassi nazionale che consente la prosecuzione automatica dell’affidamento “in house” qualora l’amministrazione non disponga del controllo analogo sull’operatore succeduto.

La Corte di giustizia europea, sentenza 12/05/2022, causa C-719/20, si è pronunciata nell’ambito di una controversia sorta in Italia in cui, a seguito di un’operazione di aggregazione attuata secondo le disposizioni della L. 190/2014 (Legge di stabilità 2015), il servizio di gestione dei rifiuti inizialmente affidato senza gara ad una società “in house” era stato assunto da un'altra società senza che sussistesse più un controllo su quest’ultima da parte del Comune.

SOCIETÀ IN HOUSE E CONTROLLO ANALOGO - Per “società in house” si intendono le società sulle quali un'Amministrazione esercita il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (art. 2, D. Leg.vo 175/2016).
Ai sensi dell’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE e dell’art. 5, D. Leg.vo 50/2016, un appalto “in house” può essere affidato direttamente quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
L’art. 72 della medesima Direttiva prevede inoltre che, a determinate condizioni, i contratti possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto (es. in caso di ristrutturazioni societarie, fusioni, acquisizioni, ecc.), purchè l’operatore economico subentrante soddisfi i criteri di selezione stabiliti inizialmente e la sostituzione non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzata ad eludere l’applicazione della Direttiva in parola.
Per controllo analogo si intende un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

CONSIDERAZIONI DELLA CORTE UE - La Corte di giustizia ha osservato che nell’ipotesi in cui un appalto pubblico sia stato attribuito senza indizione di una gara ad una società a capitale pubblico, l’acquisizione di detta società da parte di altro operatore economico durante il periodo di validità dell’appalto è tale da costituire un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessita di indire una gara.
Una siffatta modifica può infatti comportare che l’ente affidatario non possa più essere in pratica assimilato ai servizi interni dell’amministrazione aggiudicatrice e, pertanto, a che l’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi non possa essere proseguita senza una gara d’appalto, non potendosi più ritenere che tale amministrazione aggiudicatrice ricorra alle proprie risorse.

In sostanza la sostituzione del contraente in house con un operatore non controllato non rientra tra le fattispecie ammesse dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE, costituendo una modifica sostanziale del contratto.
E ciò vale anche nel caso in cui la società ceduta sia stata acquisita da un acquirente scelto tramite una procedura competitiva.
Pertanto, nel caso di specie, la prosecuzione della prestazione avrebbe potuto essere autorizzata solo al termine di una procedura di aggiudicazione conforme ai requisiti della normativa sugli appalti pubblici.

CONCLUSIONI - In conclusione i giudici europei hanno dichiarato che la Direttiva 2014/24/UE osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente senza gara ad un ente in house sul quale l’amministrazione esercitava un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall'operatore economico che ha acquisito detto ente al termine di una procedura di gara, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel so capitale.

Dalla redazione