Appalti pubblici: partecipazione alle gare di imprese in difficoltà a causa del Covid

Richiesta di parere da parte dell'ANAC
L'ANAC ha chiesto al Consiglio di Stato un parere sulla derogabilità - sulla base dell'art. 46, del D.L. 17/10/2016, n. 189 e dell'art. 6 del D.L. 08/04/2020, n. 23 e nei limiti temporali ivi indicati - del requisito dell’idoneità economico finanziaria, consistente nel valore positivo del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio di esercizio, da parte dei soggetti esecutori di lavori pubblici, previsto dalla lett. c) dell’art. 79, comma 2, del D. P.R. 05/10/2010, n. 207.
In particolare, l'ANAC ha chiesto se possa ritenersi consentito procedere al rilascio dell'attestazione di qualificazione ad una impresa che presenti un patrimonio netto negativo e, quindi, sia priva del requisito previsto dall'articolo 79, comma 2, del D.P.R. 207/2010.

Quadro normativo
Com’è noto, le verifiche circa l’idoneità degli operatori economici privati all’esecuzione di specifiche categorie di lavori pubblici sono affidate alla competenza delle società organismi di attestazione (SOA), le quali, ove accertino la rispondenza delle imprese richiedenti al modello di qualificazione soggettiva e oggettiva previsto dall’ordinamento, rilasciano un titolo di validità quinquennale per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
Il controllo preventivo di adeguatezza della struttura aziendale rispetto alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento è compiuto dalle SOA alla stregua di criteri speciali di qualificazione, la cui disciplina è affidata alle disposizioni dell’art. 79 del D.P.R. 207/2010.
L'art. 79 del D.P.R. 207/2010 prevede che tra i requisiti di ordine speciale occorrenti per la qualificazione delle imprese rientri un'adeguata capacità economica e finanziaria. La stessa norma stabilisce che l'adeguata capacità economica e finanziaria vada dimostrata, tra l'altro, limitatamente ai soggetti tenuti alla redazione del bilancio, dal patrimonio netto di valore positivo.

Secondo il Consiglio di Stato, il requisito di qualificazione patrimoniale consistente nella disponibilità di un patrimonio netto di valore positivo deve essere esaminato alla luce degli interventi normativi volti al contrasto delle conseguenze economiche sfavorevoli, prodotte dal terremoto del 2016 e dalla recente crisi sanitaria da Covid-19.
In particolare, gli articoli 46 del D.L. 189/2016 e l'art. 6 del D.L. 23/2020 prevedono la temporanea esclusione delle perdite di esercizio, riconducibili rispettivamente agli eventi sismici del 2016 ed alla recente emergenza sanitaria da Covid-19, dal computo delle passività rilevanti per i necessari interventi sul capitale nominale o per lo scioglimento della compagine societaria. Tali norme fanno riferimento, rispettivamente, alle perdite relative all’esercizio in corso alla data del 31/12/2016 per gli eventi sismici del centro Italia e alla data del 31/12/2021 per l'emergenza causata del Covid.

Considerazioni del Consiglio di Stato
Nel parere n. 804 del 04/05/2022, il Consiglio di Stato ha osservato che:
- la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo strutturale ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma el 2016 o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile. In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività dell’impresa;
- in forza della disciplina derogatoria introdotta dall'art. 46 del D.L. 189/2016 e dall'art. 6 del D.L. 23/2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.
Se dunque il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica;
- l’adesione alla contraria tesi dell’inderogabilità del requisito previsto dalla lett. c), dell'art. 79, comma 2, del D.P.R. 207/2010, oltre a produrre conseguenze applicative contraddittorie, vanificherebbe di fatto lo scopo perseguito dal legislatore con l’introduzione della speciale disciplina emergenziale in esame, compromettendo irrimediabilmente sia le possibilità di ripresa delle società colpite dalla crisi sia le possibilità di ripresa dell’economia nazionale.

Conclusioni del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha concluso che, in virtù di una lettura sistematica del delineato quadro normativo, è consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e dell'emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.
La deroga in questione non deve però essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale ed entro i limiti temporali espressamente indicati dall'art. 46 del D.L. 189/2016 e dall'art. 6 del D.L. 23/2020. 

Considerato che l'attestazione di qualificazione, una volta rilasciata, abilita l'impresa all'esecuzione di lavori pubblici per tutto il periodo della sua validità (5 anni, con revisione al terzo anno), risulta altresì necessario prevedere che le SOA, nel caso in cui, per le imprese che ricadono nel regime speciale in esame, dovessero procedere al rilascio dell'attestazione di qualificazione in carenza del requisito di cui all'art. 79, comma 2, del D.P.R.. 207/2010:
- provvedano a comunicare tempestivamente all'ANAC l'avvenuto rilascio, con indicazione dell'impresa, nonché degli estremi dell'attestazione di qualificazione rilasciata;
- allo scadere dell'efficacia della deroga concessa dalla normativa speciale, provvedano, relativamente alle attestazioni rilasciate in carenza del requisito speciale del patrimonio netto positivo, al monitoraggio circa la effettiva riacquisizione da parte dell'impresa attestata del predetto requisito, procedendo alla dichiarazione di decadenza dell'attestazione di qualificazione laddove tale monitoraggio abbia esito negativo;
- comunichino tempestivamente all'ANAC l'esito del monitoraggio svolto.