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22/02/2022

Appalti pubblici: chiarimenti ANAC su infungibilità delle prestazioni e procedure applicabili

In tema di appalti pubblici, l’ANAC ha fornito chiarimenti in merito alla nozione di infungibilità della prestazione che consente il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara.

Fattispecie
L’ANAC si è pronunciata in merito all’affidamento della progettazione definitiva-esecutiva dell’intervento di recupero e riqualificazione edilizia di un edificio storico del Comune di Avellino ai sensi della lett. b.1) dell’art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, per un importo complessivo presunto di 3.500.000 euro.
Al riguardo, era pervenuto uno specifico esposto da parte di un consigliere del Comune di Avellino, il quale riteneva che l’affidamento del contratto ad un noto architetto di fama internazionale fosse avvenuto in violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio enunciati dal Codice dei contratti pubblici.

Considerazioni di diritto
La lett. b.1) dell’art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 consente l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara allorquando lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica, tale che risulta univocamente identificato l’artista che può produrla o ne è in possesso.
Nel caso di specie, l’amministrazione aveva aprioristicamente ritenuto che un progetto architettonico di pregio potesse essere redatto unicamente da uno specifico architetto di fama internazionale.
È stato peraltro considerato dall’amministrazione che ci fosse un unico professionista in grado di garantire la realizzazione di un’opera d’arte che potesse avere i connotati di unicità, ritenendo che il servizio reso dallo stesso potesse ritenersi infungibile in quanto l’identità dell’artista determinava intrinsecamente il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa, senza fornire, di fatto, adeguate ed apprezzabili motivazioni esplicative della scelta effettuata.

L’ANAC, con la Delibera 548/2021, ha rilevato che erano previste le seguenti lavorazioni:
- l'opportuna ricomposizione dell’involucro spaziale;
- il miglioramento sismico, ai sensi della vigente normativa di settore;
- l'adeguamento funzionale-impiantistico del manufatto;
- l'allestimento dei servizi offerti dal Centro.
Inoltre, la componente tecnica ed impiantistica dell’intervento aveva un peso rilevante sul complesso della prestazione.
Pertanto, l’ANAC ha osservato che la prestazione che l’amministrazione intendeva acquisire dal professionista, rispetto alla quale il Comune aveva ricevuto i finanziamenti sulla base di un progetto di fattibilità, non aveva per oggetto l’acquisizione o la commissione di un’opera d’arte, bensì la progettazione definitiva-esecutiva dell’intervento di recupero e riuso funzionale di un edificio storico di pregio da destinare a centro servizi per i giovani.
Nel caso di specie, ricorreva dunque in concreto l’affidamento di un vero e proprio servizio di progettazione, pur se riferito ad immobile di valenza e pregio per il quale era possibile prospettare un certo livello di complessità.
Posto dunque che trattavasi di un servizio di progettazione, e non dell’acquisizione/creazione di un’opera d’arte, il richiamo alla lett. b.1) dell’art. 63, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 non risultava coerente con l’oggetto del contratto da affidare.

Nozione di infungibilità di una prestazione
L’ANAC ha ricordato che con le Linee guida ANAC n. 8 (di cui alla Delib. ANAC 13/09/2017, n. 950) è stato chiarito che un bene o un servizio è infungibile quando è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno dell’amministrazione.
Per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore ha previsto deroghe all’evidenza pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse. Trattandosi di una deroga all’evidenza pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione. Ciascuna stazione appaltante deve accertare i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motivare sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. In altri termini, è fondamentale accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene.

Invero, un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza non può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando, precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard.

Ricorso al concorso di progettazione o concorso di idee
In proposito, nel riconoscere che l’edificio oggetto di interesse era di particolare pregio sotto il profilo architettonico e che l’amministrazione, per questo, aveva manifestato il desiderio di acquisire un progetto che desse all’opera un carattere di unicità, ed esaltasse l’aspetto dell’edificio storico, l’ANAC rilevava che il Codice dei contratti pubblici contempla la specifica casistica cui potersi riferire all’art. 23 comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, ove è previsto che per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee di cui agli articoli 152, 153, 154, 155 e 156 del D. Leg.vo 50/2016. Tali procedure sono atte a garantire, nel rispetto dei principi di imparzialità e non discriminazione cui sempre deve conformarsi l’azione della pubblica amministrazione, la selezione della migliore offerta sotto ogni profilo.
L’ANAC ha ricordato al riguardo che, secondo quanto indicato dall’art. 155 del D. Leg.vo 50/2016, qualora ai partecipanti a un concorso di progettazione è richiesta una particolare qualifica professionale, almeno un terzo dei membri della commissione giudicatrice deve possedere tale qualifica o una qualifica equivalente. È assicurata pertanto la competenza nella valutazione dei progetti presentati, ed altresì tale valutazione è basata su criteri oggettivi, considerato che i membri della commissione giudicatrice esaminano i piani e i progetti presentati dai candidati in forma anonima e unicamente sulla base dei criteri specificati nel bando di concorso.

Dalla redazione