Modifiche al Codice dei contratti pubblici nella Legge europea 2019-2020

La L. 23/12/2021, n. 238 (Legge europea 2019-2020), pubblicata nella G.U. del 17/01/2021, n. 12, apporta modifiche al Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.
In particolare, l’art. 10 della L. 238/2021, recante disposizioni in materia di contratti pubblici con riferimento alla procedura di infrazione n. 2018/2273, modifica i seguenti articoli.

Consulenze specialistiche
Nell'art. 31 del D. Leg.vo 50/2016, il quale disciplina il ruolo e le funzioni del responsabile del procedimento (RUP) negli appalti e nelle concessioni, si dispone che il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività.

Affidamento dei servizi di architettura e ingegneria
Nell’art. 46 del D.Leg.vo 50/2016, si aggiungono ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria altri soggetti (anche in raggruppamenti temporanei) abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati. Si segnala in proposito che la Corte di giustizia UE nella sentenza 11/06/2020, C‑219/19 aveva stabilito che il diritto nazionale non può vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

Motivi di esclusione
Nell'art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, che disciplina i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto, si elimina la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l'operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall'importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Si limita inoltre al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto. Si specifica poi che, in materia fiscale, costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno stabilite in un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze.

Subappalto
Nell'art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, relativo al subappalto, si elimina l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie o, indipendentemente dall’importo a base di gara, relativi ad attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (obbligo già sospeso dall'art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32, c.d. Decreto Sblocca cantieri, ora abrogato dalla L. 238/2021). Inoltre, si consente l’affidamento del subappalto anche al soggetto economico che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto, si introduce tra le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto, l’insussistenza a carico del subappaltatore dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 e si elimina l’onere imposto al concorrente di dimostrare l’assenza in capo al suo subappaltatore dei suddetti motivi di esclusione.
Nell’art. 174 del D. Leg.vo 50/2016, si elimina l’obbligo, per i contratti di concessioni, posto in capo ai “grandi” operatori economici, di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori (obbligo già sospeso dal Decreto Sblocca cantieri). Si prevede inoltre, sostituendo il comma 3, che l’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione.

Termini di pagamento
Nell’art. 113-bis del D. Leg.vo 50/2016, relativo a termini di pagamento e clausole penali, si inserisce la possibilità per l’esecutore, fermi restando i compiti del D.L., di comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione del SAL. Il D.L. all’esito positivo dell’accertamento di tale raggiungimento, ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione adotta il SAL, salvo il caso di difformità tra le valutazioni del D.L. e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali; in tal caso, il D.L., a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione o all’adozione del SAL, che viene trasmesso al RUP per l’emissione del certificato di pagamento. Inoltre, l’esecutore può emettere fattura al momento dell’adozione del SAL e tale emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità.

La Legge europea dispone inoltre la soppressione della disciplina transitoria recata dall’articolo 1, comma 18, del D.L. 32/2019, il quale sospendeva l’applicazione delle disposizioni ora abrogate dalla L. 238/2021.

Si stabilisce poi, con una modifica al D. Min. Esteri 02/11/2017, n. 192 (art. 14, comma 2) che disciplina le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il 30% dell'importo complessivo del contratto.

Da ultimo, si prevede che le suddette modifiche si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di gara sono pubblicati successivamente al 01/02/2022 (data di entrata in vigore della Legge europea 2019-2020) nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.