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04/01/2022

Avvalimento senza corrispettivo, condizioni per la validità del contratto

In tema di avvalimento, il Consiglio di Stato ha affermato che la mancata indicazione del corrispettivo non comporta l’automatica invalidità del contratto ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi un interesse patrimoniale dell’ausiliaria.

ONEROSITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO - C. Stato 21/12/2021, n. 8486 ha ricordato che per costante giurisprudenza amministrativa, la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata.
Più in particolare, il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunqueemergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (C. Stato, Ad. Plen., 04/11/2016, n. 23).
L’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente.

CONSEGUENZE DELLA MANCANZA DEL CORRISPETTIVO - La giurisprudenza ha così escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (C. Stato 25/01/2016, n. 242).

In definitiva la nullità dei contratti di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, D. Leg.vo 50/2016, comma 1, ultima parte, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione.
Al riguardo è stato evidenziato che l’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. “avvalimento operativo”, relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati - ed indicati nell’offerta - proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (C. Stato 27/01/2021, n. 806).

EFFETTIVA SINALLAGMATICITÀ DELLE PRESTAZIONI - Ciò che invece risulta essenziale è la verifica dell’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto.
Pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile “una ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso.
In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato (cioè l’incremento economico a fronte della prestazione dell’ausiliaria), ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.

Nel caso di specie è stato riconosciuto il sotteso interesse patrimoniale - concreto, attuale ed effettivo - dell’ausiliaria alla stipulazione del contratto di avvalimento, consistente nella prospettiva di stipulare i contratti di noleggio per attrezzature e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e di eseguire in subappalto, all’interno dell’avvalimento, alcune prestazioni contrattuali nei limiti dei requisiti prestati.

Dalla redazione