Subappalto necessario: applicabile anche se non previsto dal bando

SUBAPPALTO NECESSARIO - Ai sensi dell’art. 105, comma 4, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della Stazione appaltante purché, tra l’altro, all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture che si intende subappaltare. Il subappalto diviene “necessario” nel caso in cui l'appaltatore non sia in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire autonomamente determinate prestazioni o lavorazioni e deve, pertanto, subappaltarle ad imprese munite delle qualificazioni occorrenti, in quanto in mancanza non avrebbe i requisiti per partecipare alla gara.

Sul tema si è pronunciato il TAR Reggio Calabria, con la sentenza 15/11/2021, n. 878 che fornisce l’occasione per riepilogare alcuni dei principi che regolano l’istituto.

SCOPO E DISCIPLINA - L’istituto del subappalto necessario in sostanza consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte di lavorazioni c.d. scorporabili, che i predetti prevedono di affidare ad altre imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Persegue dunque l'obiettivo dell'apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.
L’istituto era regolato dall’art. 109, D.P.R. 207/2010 (ormai abrogato), e successivamente dall’art. 12, D.L. 47/2014 che, con i commi 1 e 2 (non oggetto di abrogazione da parte dell’art. 217, D. Leg.vo 50/2016, lett. nn), disciplina appunto le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

VALIDITÀ ANCHE NELLA VIGENZA DEL D. LEG.VO 50/2016 - La tesi della validità del subappalto necessario anche nel vigore del D. Leg.vo 50/2016 è stata confermata dalla giurisprudenza (v. C. Stato 15/02/2021, n. 1308) secondo la quale, sebbene l’istituto non sia espressamente previsto dal Codice, esso è:
- compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105, D. Leg.vo 50/2016 in tema di subappalto, che non contiene un divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria,
- non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici,
- è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12, del D.L. 28/03/2014, n. 47, comma 1 e 2, conv. dalla L. 80/2014.

REGOLE PER L’APPLICAZIONE - Dalla lettura dei suddetti commi 1 e 2 emerge la regola generale in forza della quale, l'impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l'eccezione delle categorie indicate alla lett. b) dell'art. 12 e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall'affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
Rimane quindi valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 02/11/2015, n. 9 secondo la quale:
- per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
- le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie con qualificazione obbligatoria non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria) e quindi il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
- la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare.

CONCLUSIONI - Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, il TAR ha concluso che, essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.