Consulenza esterna per verifica di congruità dell'offerta e competenza del RUP

La controversia riguardava l’esclusione dalla gara del concorrente primo classificato in esito alla verifica di congruità dell’offerta, effettuata da uno studio professionale incaricato dal RUP. L’incaricato aveva rilevato un erroneo inquadramento contrattuale dei lavoratori in base al CCNL e riconduceva il riassorbimento dei lavoratori richiesto nella clausola sociale (c.d. cambio appalto) al trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.. Il ricorrente lamentava l’“acritico” recepimento da parte del RUP e della Commissione di gara alle conclusioni raggiunte dal professionista esterno.

Al riguardo C. Stato 11/10/2021, n. 6784 ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa Commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato. Non può dunque dubitarsi della legittimità della decisione del RUP di richiedere un apporto tecnico esterno (nel caso di specie ad uno studio legale specializzato in diritto del lavoro) per una adeguata e corretta valutazione dell’offerta: trattasi infatti, si legge nella sentenza, di una scelta legittima, coerente e ragionevole con la stessa finalità della verifica di congruità. Inoltre, la presa d’atto della consulenza esterna potrebbe in astratto integrare una fattispecie di motivazione per relationem con conseguente infondatezza della doglianza del ricorrente.

Ciò posto, tuttavia, i giudici hanno ritenuto fondati i motivi del ricorso, riconoscendo il vizio della valutazione negativa in quanto contraria agli orientamenti consolidati secondo i quali:
- il c.d. cambio appalto, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa;
- l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento tra valori antagonisti, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario;
- è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara, il che implica anche la libertà dell'imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato.