FAST FIND : FL6463

Flash news del
14/06/2021

Avvalimento, dichiarazioni false e sostituzione dell’ausiliaria

Secondo la Corte di Giustizia europea, l’impresa ausiliaria che abbia fornito informazioni false può essere sostituita e il concorrente non deve essere automaticamente escluso dalla gara.

La Corte di giustizia europea si è pronunciata su una procedura di gara indetta dalla AUSL della Toscana per l’affidamento dei lavori di demolizione degli edifici costituenti un ex presidio ospedaliero. Nel caso di specie l’amministrazione aggiudicatrice aveva escluso il RTI perché riteneva che l’ausiliaria avesse fornito informazioni false sulla assenza di condanne penali a suo carico. Il RTI sosteneva di trovarsi nell’impossibilità di acquisire piena contezza della condanna penale, in quanto la stessa non emergeva dal casellario giudiziale consultabile da un soggetto privato diverso dall’interessato.

RIFERIMENTI NORMATIVI E QUESTIONE PREGIUDIZIALE - La controversia, in sostanza, riguardava l’applicazione dell’art. 89, D. Leg.vo 50/2016 sull’avvalimento e l’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. f-bis) in relazione alle norme dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE. In particolare:
- l’art. 89, comma 1, D. Leg.vo 50/2016 dispone che nel caso di dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia;
- l’art. 89, comma 3, D. Leg.vo 50/2016 prevede che la Stazione appaltante imponga all’operatore economico di sostituire i soggetti (imprese ausiliarie) che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione
- secondo l’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. f-bis), le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.

Il Consiglio di Stato operava una distinzione tra i motivi di esclusione ritenendo che nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, in forza del citato art. 89, comma 1, non si applicherebbe la modalità correttiva prevista dal comma 3 del medesimo articolo, cosicché l’operatore economico non potrebbe sostituire l’impresa ausiliaria.

Tuttavia, lo stesso giudice dubitava della compatibilità di tale disposizione con i principi e le norme di cui all’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE e rimetteva il caso alla Corte UE, chiedendo se tale interpretazione della normativa italiana sia conforme al diritto europeo.

PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ - Sent. C. Giustizia UE 03/06/2021, n. C-210/20 ha risolto la questione alla luce del principio di proporzionalità, ribadendo che nell’applicare i motivi di esclusione, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio, specialmente qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (v., in tal senso, sent. C. Giustizia UE 30/01/2020, n. C‑395/18 e la Nota Esclusione automatica per violazioni del subappaltatore: contrasto con il diritto UE).
Il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti. A tale titolo, deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponga per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento.
Nel caso di specie, secondo la Corte, se fosse stata accertata l’impossibilità del RTI di venire a conoscenza della condanna, non vi sarebbe stata alcuna mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione.

SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA E MODIFICA DELL’OFFERTA - Occorre tuttavia precisare che, quando l’amministrazione aggiudicatrice sia obbligata ad imporre a un offerente la sostituzione dell'ausiliaria, deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’art. 18, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente.

Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente.

Ne consegue che, al pari di una richiesta di chiarimenti di un’offerta, la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, modificativa in modo sostanziale dell’offerta iniziale.

Dalla redazione