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10/05/2021

Annullamento giudiziale dell’aggiudicazione e subentro nel contratto

La sentenza che annulla l’aggiudicazione e dichiara inefficace il contratto ai sensi dell’art. 122, D. Leg.vo 104/2010 (Cod. proc. amm.), anche quando, a seguito di apposita domanda della parte ricorrente, accerta la possibilità di subentrare nel contratto, non è costitutiva del vincolo contrattuale con il concorrente vittorioso.

Il principio è stato affermato da C. Stato 03/05/2021, n. 3458 secondo cui l’unica ipotesi prevista dall’ordinamento di sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso è quella contemplata dall’art. 2932 del Codice civile, la quale presuppone l’esistenza dell’obbligazione della parte convenuta in giudizio a concludere un contratto. In materia di appalti pubblici, invece, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici sulle fasi delle procedure di scelta del contraente da parte della pubblica Amministrazione escludono che questa, anche quando sia addivenuta all’individuazione dell’aggiudicatario, sia obbligata a concludere il contratto con quest’ultimo.

Ed infatti ai sensi dell’art. 32, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016 (e prima dell’art. 11, comma 9, del D. Leg.vo 163/2006), divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la Stazione appaltante si trova nell’alternativa tra addivenire alla stipulazione ovvero esercitare i poteri di autotutelanei casi consentiti dalle norme vigenti”, vale a dire, sussistendone i presupposti, annullare ovvero revocare il provvedimento di aggiudicazione.
Ciò in quanto l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, come espressamente precisato dall’art. 32, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016 (e come già precisava l’art. 11, comma 7, del D. Leg.vo 163/2006) e pertanto non è idonea a far insorgere il rapporto obbligatorio tra le parti, né ad attribuire al privato aggiudicatario una posizione di diritto soggettivo, cui corrisponda un’obbligazione di concludere il contratto da adempiersi da parte della pubblica amministrazione. Di qui l’impossibilità per l’aggiudicatario di esperire l’azione costitutiva ex art. 2932, Cod. civ.

Piuttosto l’aggiudicazione, in quanto provvedimento conclusivo della fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente, attribuisce a quest’ultimo la posizione di interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto. A fronte di tale posizione l’Amministrazione ha certamente l’obbligo di provvedere, ma, come già evidenziato, è “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti” (art. 32, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016 cit.).

In proposito il Consiglio di Stato ha inoltre precisato che, essendo l’efficacia dell’aggiudicazione subordinata alla verifica del possesso dei requisiti ex art. 32, comma 7, D. Leg.vo 104/2010, e spettando tale verifica alla Stazione appaltante, si tratta di una posizione di interesse legittimo a sua volta condizionata per legge (senza necessità che ciò sia statuito con la sentenza che ha annullato la precedente aggiudicazione) all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti in capo al ricorrente vittorioso.

In conclusione, la pronuncia giudiziale di declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 122, D. Leg.vo 104/2010 certamente priva di effetti il contratto stipulato a seguito di aggiudicazione ritenuta illegittima, ma non ha efficacia costitutiva del contratto con il ricorrente vittorioso.

A siffatta conclusione non ostano le previsioni della c.d. Direttiva ricorsi (Direttiva 11/12/2007, n. 66), considerato che l’effettività della tutela è comunque assicurata dai rimedi esperibili contro i provvedimenti in autotutela adottati dalla pubblica amministrazione in luogo della stipulazione del contratto.

Dalla redazione