Consorzio stabile: l’Ad. plenaria sulla sostituzione della consorziata non designata

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 18/03/2021, n. 5, si è pronunciata su una questione sollevata dal C.G.A.R.S. In particolare il giudice del rinvio aveva chiesto se nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89, comma 3, D. Leg.vo 50/2016 e/o dell’art. 63, Direttiva 2014/24/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

L’Adunanza Plenaria ha dato una risposta affermativa al quesito, sulla base di una interpretazione dell’art. 89, comma 3 del D. Leg.vo 50/2016 orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE che disciplina appunto i casi in cui l’operatore economico si avvalga delle capacità di altri soggetti.

CONSORZIO ORDINARIO E CONSORZIO STABILE - DIFFERENZE - Il Consiglio di Stato ha innanzitutto chiarito la differenza tra la particolare configurazione del consorzio stabile, prevista dall’art. 45, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. c), rispetto al consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del Codice civile.

Consorzio ordinario - Il consorzio ordinario, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

Consorzi stabili - I consorzi stabili invece, ai sensi dell’art. 45, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. c), sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.
Sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08).

CONSORZIO STABILE E AVVALIMENTO - L’Adunanza plenaria si è inoltre soffermata sul meccanismo del c.d. “cumulo alla rinfusa” applicato nella vicenda in esame (originariamente esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione e ora limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo a seguito della modifica all’art. 47, D. Leg.vo 50/2016 ad opera del D.L. 32/2019, conv. dalla L. 55/2019). Al riguardo i giudici hanno precisato che è necessario fare un distinguo tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l’esecuzione dei lavori. Ed infatti solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto. In quest’ultimo caso si configura, si legge nella sentenza, un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento. Tale constatazione è di per sé sufficiente, secondo i giudici, a giustificare l’applicazione dell’art. 89, comma 3 del D. Leg.vo 50/2016 secondo il quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all'operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Secondo l’Adunanza, in conclusione, non vi è ragione per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento. Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù del citato art. 89 comma 3, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, anzi dovrà, essere sostituita.

CONTINUITÀ NEL POSSESSO DEI REQUISITI - Infine è stato affermato che le suddette considerazioni non inficiano la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20/07/2015, n. 8, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente. Sul punto il Consiglio di Stato ha precisato che la possibilità di sostituzione, introdotta con la Direttiva 2014/24/UE, consente proprio quella continuità predicata dall’Adunanza plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatori terzi. Trattasi di un "istituto del tutto innovativo", che restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata e risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili.

PRINCIPIO DI DIRITTO - In conclusione l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio:
La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della Direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3 del D. Leg.vo 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.