Appalti pubblici: condizioni per la qualificazione di organismo di diritto pubblico

La Corte di giustizia UE, con la sentenza 03/02/2021, causa C-155/19 si è pronunciata su una questione sollevata dal Consiglio di Stato, in merito ad una procedura per l’affidamento dei servizi di facchinaggio da parte di una federazione sportiva nazionale italiana (FIGC). Il giudice del rinvio chiedeva se quest’ultima dovesse essere considerata come un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lett. d) e se dunque avrebbe dovuto rispettare, nello svolgimento della procedura, le regole di pubblicità previste dal Codice degli appalti pubblici.

CONDIZIONI PER LA QUALIFICAZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - Ai sensi della suddetta norma del Codice dei contratti pubblici - che attua e riporta fedelmente le disposizioni contenute nell’art. 2, par. 1, punto 4 della Direttiva 2014/24/UE - per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo che:
a) sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
b) sia dotato di personalità giuridica;
c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Tali condizioni, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza europea, hanno carattere cumulativo nel senso che la assenza di una soltanto delle stesse comporta che un organismo non possa essere considerato organismo di diritto pubblico, fermo restando che i tre criteri menzionati nell’ambito del terzo requisito (lett. c) hanno invece carattere alternativo.

SODDISFACIMENTO DELL’INTERESSE GENERALE - Per quanto riguarda il primo dei tre requisiti (lett. a), secondo la giurisprudenza della Corte, il legislatore dell’Unione ha inteso sottoporre alle norme vincolanti sugli appalti pubblici soltanto le entità create allo scopo specifico di soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e l’attività delle quali risponda a siffatte esigenze. A questo proposito, indipendentemente dal fatto che ciò avvenga sin dalla sua creazione oppure successivamente a quest’ultima, l’entità in questione deve assicurare effettivamente il soddisfacimento di esigenze di interesse generale, la cui presa in carico deve poter essere constatata oggettivamente.

Poiché in Italia l’attività di interesse generale costituita dallo sport viene realizzata da ciascuna delle federazioni sportive nazionali nell’ambito di compiti a carattere pubblico espressamente attribuiti da norme nazionali, qualora la federazione assicuri effettivamente la realizzazione di tali compiti il requisito in discorso può ritenersi soddisfatto.

Tale conclusione non è invalidata dal fatto che la federazione abbia la veste giuridica di un’associazione di diritto privato e che la sua creazione non derivi, di conseguenza, da un atto formale istitutivo di un’amministrazione pubblica.
Ed infatti, da un lato, il tenore letterale della disposizione (sia comunitaria che italiana) non contiene alcun riferimento alle modalità di creazione o alla veste giuridica dell’entità in questione. Dall’altro lato la nozione di “organismo di diritto pubblico” deve ricevere un’interpretazione funzionale indipendente dalle modalità formali della sua attuazione, cosicché tale necessità impedisce che venga operata una distinzione in base alla veste legale e al regime giuridico applicabile all’entità di cui trattasi in virtù del diritto nazionale ovvero in base alla forma giuridica delle disposizioni che istituiscono tale entità.

È del pari irrilevante, ad avviso dei giudici europei, il fatto che la federazione svolga altre attività prive di carattere pubblico e che sia dotata di una capacità di autofinanziamento in relazione a queste ultime, qualora la stessa continui a farsi carico delle esigenze di interesse generale che è specificamente obbligata a soddisfare.

CONTROLLO DI GESTIONE - Per quanto concerne il soddisfacimento della seconda delle fattispecie alternative (di cui alla lett. c), in base alla quale, perché una entità possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico, la sua gestione deve essere posta sotto la vigilanza di un’autorità pubblica (nel caso di specie il CONI), la Corte ha affermato che spetta al giudice del rinvio verificare tale condizione, specificando che, a tal fine, si deve procedere effettuando una valutazione d’insieme, attraverso un’analisi basata su un complesso di elementi che portino ad accertare se la gestione dell’entità sia o meno soggetta al controllo di un’autorità pubblica al punto di influire sulle sue decisioni in materia di appalti pubblici.