Appalti integrati: sostituzione del progettista privo dei requisiti di partecipazione

Nel caso di specie si trattava di un appalto integrato ai sensi dell’art. 59, D. Leg.vo 50/2016, comma 1-bis, in cui un’ATI si era avvalsa di un progettista iscritto all’Albo dei geologi che, in sede di verifica dei requisiti, risultava non in regola con il fisco.

Il TAR Lombardia-Milano 27/01/2021, n. 252, ha risolto la questione alla luce dei principi espressi dalla sentenza C. Stato Ad. Plen. 09/07/2020, n. 13, secondo la quale il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché, secondo l’Adunanza plenaria, lo stesso non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all'istituto dell'avvalimento.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé la ulteriore conseguenza che, non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sua sostituzione con un altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.

D’altro canto, ad avviso del TAR, escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3 della Direttiva 2014/24/UE, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. sent. C. Giustizia UE 30/01/2020, n. C-395/18).

L’applicazione del principio di proporzionalità consente infatti di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l'amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia europea, abbia "la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie", e l'operatore economico sia messo in grado di "dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione" (cfr. in materia di subappalto C. Stato 19/10/2020, n. 6305).

È stato inoltre evidenziato che la mancata previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

Sulla base di tali considerazioni, i giudici hanno ritenuto illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente.