Rilevanza temporale e valutazione del grave errore professionale nelle gare pubbliche

RILEVANZA TEMPORALE DELL'INADEMPIMENTO CONTRATTUALE - Ai sensi dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. c-ter) (inserita dall’art. 5, comma 1, del D.L. 135/2018, conv. dalla L. 12/2019), la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.

Il Consiglio di Stato con la sentenza 07/12/2020, n. 7730, ha specificato che la norma va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80, D. Leg.vo 50/2016 (a sua volta inserito dal D.L. 32/2019, conv. dalla L. 55/2019), che delimita in tre anni il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara.

Ne deriva che la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale.

A tale ultimo riguardo i giudici hanno precisato che a seguito dell’introduzione della lett. c-ter) non è più richiesta la definitività della risoluzione del contratto, cioè la non contestazione della stessa da parte dell’appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale, com’era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice. Ciò, tuttavia, non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal dover manifestare con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate.

ELEMENTI PER LA VALUTAZIONE DELL’ERRORE PROFESSIONALE - La stazione appaltante è tenuta, nella motivazione dell’esclusione, a dar conto in modo adeguato di aver compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui è incorso l’operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento dell’affidabilità professionale del concorrente.

Tale valutazione è espressione di un potere ampiamente discrezionale, che quindi è sottoposto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. In sintesi, il sindacato demandato al G.A. deve essere esercitato entro i limiti dell’attendibilità e della coerenza (anche sotto il profilo del corredo motivazionale e della presupposta istruttoria) del giudizio di grave mancanza o di cattiva condotta tenuta dall’impresa nello svolgimento dell’attività professionale, sotteso al provvedimento di esclusione di cui al citato art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. c-ter), del Codice. Tale giudizio può quindi basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici.

In sostanza nella valutazione è necessario tener conto di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, da cui si possa desumere l’alterazione dell’equilibrio contrattuale. In particolare è stato ricordato che:
- la gravità dell’inadempimento non va commisurata all’entità del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla rilevanza della violazione del contratto con riguardo alla volontà manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità del rapporto, nonché al concreto interesse dell’altra parte ad una prestazione esatta e tempestiva;
- se da un lato la corretta esecuzione di un contratto, o di una serie di contratti, di minore rischiosità non vale a dimostrare la capacità dell’impresa di eseguirne uno più complesso e pericoloso, d’altro lato l’inesatta esecuzione, per giunta ripetuta, di un precedente servizio di minore complessità può ben essere assunta ad indice dell’inaffidabilità dell’operatore economico ad eseguire un servizio più difficile e delicato.