Appalti pubblici: il “taglio delle ali” non determina l'esclusione automatica delle offerte

Lo ha ribadito il TAR Abruzzo L’Aquila, con la sentenza 21/09/2020, n. 320, nella quale vengono forniti chiarimenti anche in merito alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ora proposta di aggiudicazione) adottata dal RUP.

FATTISPECIE - Nel caso di specie un concorrente aveva impugnato la determina adottata dal RUP che revocava l’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza della discarica di R.S.U. e disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore di un’altra società la cui offerta rientrava nelle ali estreme. L’Amministrazione intimata e la controinteressata sostenevano l’inammissibilità del ricorso e ne chiedevano nel merito la reiezione in quanto infondato.

REVOCA DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - Il TAR ha innanzitutto chiarito che l’art. 32 del D. Leg.vo 50/2016 non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria, distinguendo solo tra la "proposta di aggiudicazione", che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, D. Leg.vo 50/2016 e l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione. Nel nuovo Codice degli appalti, pertanto la proposta di aggiudicazione costituisce un atto endoprocedimentale - privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’aggiudicazione - e, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione.

A ciò deve aggiungersi che la proposta di aggiudicazione fa nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del relativo procedimento, di talché le garanzie procedimentali previste dalla L. 07/08/1990, n. 241 non trovano applicazione in relazione alla stessa. Pertanto, ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento né, tantomeno, la revoca della proposta di aggiudicazione è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dall’art. 3 della L. 241/1990 ed all’obbligo di comparazione tra l'interesse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della suddetta L. 241/1990.

TAGLIO DELLE ALI - Nel merito il TAR ha comunque ribadito l’orientamento secondo il quale il c.d. "taglio delle ali” (vedi art. 97, D. Leg.vo 50/2016, comma 2-bis) è uno strumento aritmetico di carattere fittizio e adottato per ragioni di mero calcolo, ponendosi lo stesso nel ristretto ambito del sub-procedimento volto ad individuare la soglia di anomalia delle offerte. Il taglio delle ali, infatti, mira ad evitare condizionamenti delle medie, secondo un'operazione concepita dal legislatore solo come strumento di calcolo e, quindi, "virtuale", con conseguente accantonamento temporaneo delle offerte che si collocano oltre la soglia di anomalia senza che la stessa possa comportare un'esclusione automatica dalla gara delle imprese che hanno presentato delle offerte che vanno a ricadere nella suddetta soglia.
Tali offerte devono quindi ritenersi valide se non superano i valori della soglia individuata.

COMPETENZA DEL RUP - Infine, come già precisato dalla giurisprudenza, l’art. 33, comma 1 del D. Leg.vo 50/2016, nell’ambito dei controlli sugli atti delle procedure di affidamento, prevede che la proposta di aggiudicazione venga sottoposta ad approvazione previa verifica da parte dell’organo competente, da individuarsi nella struttura dirigenziale della stazione appaltante, trattandosi di un atto che rientra nelle competenze del soggetto che ha poteri gestionali nell’ambito dell'ente pubblico. Spetta al RUP la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici.
Sulla base di tali orientamenti il TAR ha ritenuto legittima nel caso di specie la revoca dell’aggiudicazione provvisoria adottata dal responsabile del competente ufficio tecnico comunale, che ricopriva altresì l’incarico di RUP.